文丨游云庭（上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师。）
美国联邦贸易委员会（“FTC”）近日联手美国17个州，起诉了在线购物巨头亚马逊公司非法维持垄断地位。看完网上该案的诉状，笔者觉得这是一个企图颠覆传统反垄断理论的诉讼，今天就聊聊此案。先说下案情，联邦贸易委员会的诉状很长，有媒体总结得很简短很好，我把部分表述略调整了一下：
- 亚马逊在两个市场上从事反竞争行为：在线超市和卖家使用的市场服务市场；
- 亚马逊用来阻挠竞争的手段包括：采取反折扣措施，对在其他平台提供低于亚马逊价格的卖家进行惩罚；
- 如果卖家要进入亚马逊Prime会员体系销售产品的，必须使用亚马逊的配送服务并为此付费。
下面就详细说一下这三个点：
一、亚马逊在两个市场上从事反竞争行为：在线超市和卖家使用的市场服务市场
这其实是反垄断诉讼特有的相关市场界定。反垄断法对被适用的公司而言是大杀器，动辄巨额罚款或者拆分公司，所以适用是有门槛的，只有在特定的相关市场里有市场支配地位，才有资格用。
诉状认定，亚马逊在两个相关市场里都有市场支配地位：服务于购物者的在线超级商店市场（类似国内的京东自营）和对第三方卖家服务的在线集市服务市场（the market for online marketplace services purchased by sellers，可以理解为为第三方商家服务的平台业务，类似淘宝、拼多多）。亚马逊利用了这两个市场的优势，排挤竞争对手，攫取垄断利润，非法维持垄断地位。
细看一下这两个相关市场认定的切入点还不同，在线超市是以消费者为导向的，平台业务是以第三方卖家为导向的。为什么要这么认定，因为在线超市是单边市场，只有两个主体，亚马逊这个卖家和消费者这个买家。而平台业务是双边市场，主体有三方：第三方商户是卖家、消费者是买家、亚马逊是平台所有者。平台业务的市场至少有两边：消费者向第三方商户购买商品、第三方商户向平台购买平台服务。
在反垄断诉讼中，对双边市场界定相关市场时，可以把平台界定为一个市场，把市场的两边都包含进去，也可以把两边分别界定。考虑到市场占有率要超过50%才能认定支配地位，所以相关市场界定的范围越小越好，本案中，亚马逊的垄断问题主要体现在亚马逊对第三方商户的交易上，所以美国联邦贸易委员会就把第三方商户向平台购买平台服务这一边单独界定为一个市场，并认定亚马逊在这个市场有支配地位。
我国市场监管总局的《禁止滥用市场支配地位行为规定》也有类似规定：界定平台经济领域相关商品市场，可以根据平台一边的商品界定相关商品市场，也可以根据平台所涉及的多边商品，将平台整体界定为一个相关商品市场，或者分别界定多个相关商品市场，并考虑各相关商品市场之间的相互关系和影响。
看完这个市场界定，不得不夸一句亚马逊的创始人贝索斯，经营得真好。要在两个市场都有支配地位真的很牛：你就想像一下如果在国内，有一家电商公司的自营业务的市场份额=京东自营业务+天猫超市，平台业务的市场份额=淘宝+天猫+拼多多，还是同时拥有，那得有多厉害。而且那是在美国，公认的竞争最发达、最充分的市场。
二、亚马逊用来阻挠竞争的手段包括：采取反折扣措施，对在其他平台提供低于亚马逊价格的卖家进行惩罚
根据起诉书，亚马逊反垄断违法主要体现在对平台内商户的压榨盘剥以及借此排挤其他竞争对手平台。从消费者购物的角度，电子商务竞争的核心是价格，为维持平台优势，亚马逊在收取了比别的平台更高的服务费的情况下，要求入驻平台的第三方商户在其他平台上的产品售价不得高于亚马逊，否则就对其进行处罚。
诉状称，亚马逊至少有三种处罚方式：1、取消"购买框"；2、将违规打折商户排在亚马逊搜索结果的最末尾，使他们实际上成为隐形卖家；3、终极惩罚：对"亚马逊品牌标准"（"ASB"）计划的商户，如果违规，不仅被驱逐出 "购买框"，而且会被彻底驱逐出亚马逊市场。
重点说一下取消"购买框"。亚马逊的销售额几乎都是通过"购买框"实现的，正如亚马逊所承认的那样，将卖家从"购买框"中剔除会导致该卖家的销售额下滑。正常的亚马逊购物网页可以点击直接购买，但被处罚商家的产品网页没有直接购买选项，除了该商户的价格链接，还有其他可能价格更低商户的价格链接，网页访问者会因此流失到其他商户那里交易。
具体看诉状上的下面两张图，第一张为有"购买框"的页面（标红的即为购物框），第二张为无"购买框"的页面。
亚马逊的反折扣策略有多种形式。亚马逊最初在其《业务解决方案协议》中加入了一个条款，明确禁止卖家在其他地方提供更低的价格。至少早在2019年3月之前，这份合同就要求每个卖家在亚马逊和其他在线销售渠道之间"保持[价格]对等（maintain [price] parity）"。这意味着卖家不能在不违反亚马逊合同的情况下在其他网店上提供更低的价格，即使他们在这些网店上的销售成本更低。
在欧洲竞争管理机构对亚马逊的价格对等条款发起多项调查后，亚马逊于2013年8月在欧洲取消了这一要求。2018年12月，美国参议员理查德·布卢门撒尔（Richard Blumenthal）向美国联邦贸易委员会和美国司法部发出公开信，表示 "深为担忧亚马逊与第三方卖家合同中的价格对等条款可能会扼杀市场竞争，人为抬高消费品价格"。三个月后，亚马逊向美国联邦贸易委员会提出申诉，但悄无声息地停止了对所有卖家适用这一特定合同价格对等价格条款的做法。
尽管亚马逊做出了这一特殊改变，但它从未放弃阻止卖家在其他地方提供更低价格的策略。在亚马逊放弃其合同价格平价要求数周后，亚马逊撰写了一份内部文件，承认亚马逊打算利用该文件来执行其 "期望和政策"，而这些 "期望和政策""并没有改变"。无论是通过合同还是算法，亚马逊都要求卖家保持亚马逊以外的价格与亚马逊上的价格一样高或更高。亚马逊称（这一做法）"不仅微不足道，而且是一种把戏，是在竞争问题日益严重的情况下试图博取政策制定者的好感"。
如今，亚马逊告诉卖家，如果亚马逊发现其他网店的价格更低，他们将受到惩罚。例如，2022年，亚马逊向数以千计的卖家解释说，“赢得‘购买框’”的“前提条件”是确保亚马逊以外的商店永远不会提供更低的价格。
三、如果卖家要进入亚马逊Prime会员体系销售产品的，必须使用亚马逊的配送服务并为此付费
本案中联邦贸易委员会界定了两个相关市场：在线超市和卖家使用的市场服务市场。而将这两个市场串联起来的纽带是亚马逊的Prime会员服务。亚马逊于2005 年推出Prime会员服务。用户只需支付79美元的年费，就可以对符合条件的商品享受无限次送货服务，购物者无需支付每次订单的费用。如今，亚马逊继续将送货服务作为Prime的一部分，承诺对符合条件的商品提供两天内无限次送货服务，且不收取每次订单的费用。
美国不同于中国，人工成本较高，而购买了亚马逊的Prime会员服务后，可以在美国大多数地方做到次日送达，所以亚马逊网站上的产品页面如果标明支持“Prime会员服务”，就意味着消费者可以免运费快速拿到购买的产品，这对消费者而言非常有吸引力。
随着时间的推移，亚马逊已将Prime从一种送货服务扩展为一种订阅服务，其中包括很多流媒体服务（这方面，京东会员和阿里巴巴的88会员就是学习的亚马逊）。它包括广泛的产品和服务组合，其中许多与在线零售购物有关，亚马逊已将Prime的订阅费用从原来的79美元提高到近两倍，即每年139美元，每月订阅费用为14.99美元。
因为亚马逊的Prime会员人数众多，购买力强劲，所以第三方商户想要在亚马逊多销售产品，就必须让自己的产品接入Prime会员的购买体系，而亚马逊也规定了门槛，如果第三方商户想向亚马逊的Prime会员销售产品，通常要求就是要使用亚马逊的配送服务 "FBA"（Fulfillment by Amazon）服务，商户要使用亚马逊配送服务，就得把库存接入亚马逊的系统，产品要送到亚马逊的物流中心，简而言之，产品和供应链得和亚马逊绑定。
联邦贸易委员会认为：将商户为其产品获得向"Prime"会员销售资格的能力--这实际上是在亚马逊上开展业务的必要条件——限制在商户使用亚马逊昂贵的配送服务上，这使得亚马逊上的商户在其他平台上提供产品的成本大大增加。（笔者注：这里听上去有“水床效应”的此消彼长影响），这种非法胁迫反过来又限制了竞争对手与亚马逊有效竞争的能力。通过强迫商户使用亚马逊配送使其产品获得向亚马逊的Prime会员销售产品资格，亚马逊提高了商户在多个市场上的销售成本，从而扼杀了两个相关市场的竞争。
除了以上三点外，诉状还列举了亚马逊的搜索广告的收费、搜索结果不公等问题。阅读起诉书比较累，因为出于保密或者其他需要，起诉书的大量内容被遮盖，关键数据多数无法显示。
下面谈谈笔者对此案的观点：本案不同于以往动态的滥用市场支配地位案，比如微软打压网景浏览器，被控垄断的公司有一个主动出击打击竞争对手的过程，而是一个静态的案件，联邦贸易委员会起诉的是亚马逊的基础商业模式排斥竞争，而这个基础商业模式，是亚马逊公司通过自然竞争获得的。所以如果联邦贸易委员会能让法院认定亚马逊构成违法垄断，那比亚马逊垄断程度更高的互联网巨头谷歌、脸书的商业模式肯定也违法。
这些互联网巨头的共同点都是凭借先发优势起家，加上网络效应，用户转换成本高，平台自我优待，并利用交易积累的用户数据获取竞争优势排挤竞争对手，导致其在市场上的支配地位牢不可破。但从美国反垄断法传统的芝加哥学派的理论出发，认为如果平台维持规模效应可以降低产品的销售价格，对消费者的权益可能反而有好处，同时大企业往往还代表了国家的产业竞争力，对其反垄断拆分对国家的国际竞争会不利。从这点出发，联邦贸易委员会的挑战会非常大。
挑战大不一定意味着不行，至少美国政府在任命联邦贸易委员会现任主席莉娜·汗时是展现了应对挑战的决心的，她是一名学者，成名作是其在耶鲁大学法学院就读时发表在《耶鲁法学杂志》上分析亚马逊垄断的论文《亚马逊的反垄断悖论》。
在这篇论文里，莉娜·汗承认亚马逊的Prime优势是靠长期赔本赚吆喝建立的：
“与其他企业一样，亚马逊在Prime上也是赔本赚吆喝。……一位亚马逊专家统计，亚马逊每年在Prime会员资格上亏损10亿至20亿美元。亚马逊Prime的全部成本更为高昂，因为公司一直在对仓库、送货设施和卡车进行大量投资，作为其加快Prime用户送货速度计划的一部分——这些支出经常使公司陷入亏损……毫无疑问，亚马逊的霸主地位部分源于其作为大规模在线商务先驱的先发优势，但在几个关键方面，亚马逊是通过大幅降价和投入巨资发展业务——两者都是以牺牲利润为代价——来实现其地位的。”
笔者看来，莉娜·汗主导的亚马逊反垄断诉讼，最大障碍有二：一个是前文所述的亚马逊的竞争优势是自然积累的，平台取得竞争优势后获得了分蛋糕的权利，所以其获取利润的不正当性并没有那么强。这会导致法院较难认定亚马逊的行为构成违法垄断。
另一个是如果法院认定亚马逊违法并对亚马逊进行拆分，会导致亚马逊规模效益受损，效率降低，亚马逊产品价格可能上涨、配送速度变慢，反而影响消费者福利。事实上，亚马逊也是这么回应的，他们网站上回应诉讼声明的标题就是：《美国联邦贸易委员会对亚马逊的诉讼将导致消费者支付更高的价格和更慢的送货速度，并损害企业利益》。但莉娜·汗不认可价格是消费者福利中唯一值得考虑的，她在论文中认为：
“消费者的长远利益包括产品质量、品种和创新--这些因素最好通过强有力的竞争过程和开放的市场来促进。相比之下，允许高度集中的市场结构持续存在会危及这些长期利益，因为在缺乏竞争的市场中，企业不需要通过竞争来改进旧产品或创造新产品。”
反垄断案中，消费者福利的核心是价格还是长远利益？本次联邦贸易委员会起诉亚马逊就可以看做这两个观点在法院的一次碰撞。
莉娜·汗认为经济自由才是反垄断法应当关注的：
“国会将《谢尔曼法》设计为‘消费者福利处方'的观点是错误的。国会制定反垄断法是为了控制工业托拉斯的权力，即19世纪末出现的大型商业组织。反托拉斯回应了人们对权力集中的恐惧，力图分散权力。从这个意义上讲，反托拉斯是‘以原则为指导’的，法律 ‘支持多样性和市场准入；反对高度集中和滥用权力’。
这一总体愿景比任何单一目标都更为重要。1890年国会通过《谢尔曼法》时，参议员约翰-谢尔曼称其为‘权利法案、自由宪章’，并从政治角度强调其重要性、他在参议院发言时宣称：‘如果我们不能忍受一个国王作为政治权力机构，我们就不应该忍受一个国王控制任何生活必需品的生产、运输和销售。如果我们不屈服于一个皇帝，我们就不应该屈服于一个拥有阻止竞争和确定任何商品价格的贸易专制者’。
换句话说，保持市场开放，使其免受工业君主的影响，其关键在于自由。”
知易行难，要打破传统反垄断法经济学理论其实并不容易，比如美国媒体在报道联邦贸易委员会起诉亚马逊时都会加一段背景：莉娜·汗率领的联邦贸易委员会最近遭到挫折，未能阻止微软公司收购动视暴雪的交易。这说明哪怕政府有推进反垄断，打击互联网巨头的心愿，法院也未必会顺遂其意思。
最后，作为一个服务于中国互联网产业的律师，笔者认为，根据中国的实践电子商务巨头的垄断地位其实没那么强，竞争是可以打破垄断的。比如2018年前，阿里巴巴集团旗下的淘宝和天猫在网络零售平台服务市场独占鳌头，市场份额也超过了50%（详见市场监管总局对阿里巴巴的行政处罚决定书）。而且阿里巴巴对竞争对手也采用了类似亚马逊的排挤战略，比如要求商户在阿里和京东间二选一，要求商户不得低价在其他平台销售，但这完全没能拦住2015年成立的拼多多的崛起。2022年，阿里巴巴的平台商品交易总额为8.3万亿，拼多多则达到了4.8万亿，追赶势头非常得猛，即便最保守的反垄断法专家都不能说阿里巴巴在网络零售平台服务市场一家独大已成定局。所以本文介绍的美国联邦贸易委员会起诉亚马逊的诉讼，结果还真不好说。
（文章仅代表作者观点。责编邮箱：yanguihua@jiemian.com。）
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