单位｜恒都知识产权事业部

作者｜商业秘密专业组 渠佩佩

编者｜恒都微信运营团队

引言：

对于达康书记来说，GDP是无论如何都要守护的；对于企业而言，核心技术可谓其发展命脉，是无论如何都不能丢的。那么问题来了，企业创新成果该采用技术秘密保护呢？还是申请专利保护呢？且听下文分析。

一、兵马未动，案例先行

【案例一：专利保护】惠州三星电子有限公司（下称三星）等侵害华为终端有限公司（下称华为）专利号为201010104157.0、名称为“组件显示处理方法和用户设备”（下称涉案专利）的发明专利权纠纷案于2017年4月6日作出判决：被告三星立即停止对原告华为涉案发明专利权的侵害，即停止在移动终端的操作系统中搭载实施涉案专利的图形用户界面，停止制造、许诺销售、销售搭载涉案专利技术方案的移动终端，同时于判决生效之日起十日内连带赔偿原告华为经济损失8000万元以及原告为制止侵权行为所支付的合理费用50万元[1]。

【案例二：专利保护】山东理工大学享有专利号为201310095799.2、名称为“聚氨酯化学发泡剂及其制备方法”的发明专利专利权，日前以5亿元人民币的“天价”授予补天新材料技术有限公司20年专利独占许可使用权（美国、加拿大市场除外），首付4100万元已到账[2]。

【案例三：技术秘密保护】“可口可乐”的配方、“同仁堂”中成药的配方等未申请专利保护，而是作为技术秘密进行保护，已有一两百年的历史，其配方内容至今仍处于保密状态，为权利人带来巨大的经济利益。根据“可口可乐”公司于2017年2月9日公布的全年财务数据，可口可乐2016年全年销售额为418.63亿美元，净利润65.27亿美元[3]。

【案例四：技术秘密保护+专利保护】将“云南白药”核心配方作为技术秘密进行保护的情况下，对其不同的剂型（如胶囊、喷雾剂和创可贴）等申请了专利保护。

二、技术秘密保护VS专利保护大比拼

技术秘密和专利一样都属于知识产权范畴，都是研发人员的心血与智慧的结晶，也都可能为权利人带来巨额利润，但二者之间还是有着不小的差别的，见下表：

专利保护

技术秘密保护

权利主体

一项发明创造只能被授予一项专利，其权利由专利权人享有

一项技术秘密可以由多个主体享有，互不影响

条件

实用性、新颖性、创造性

秘密性、保密性、价值性

权利取得

需申请，经审查批准后获得，需缴纳专利年费维持其权利的存续

无需申请审批，依赖企业自发的保密行为

保护期限

自申请日起，发明专利20年，实用新型和外观设计10年

以其保密状态的存续期间为准，只要严守秘密、不被新技术所取代，其保护期间在理论上是无限的

地域

获得专利授权的国家或地区

无地域限制

法律

《专利法》等

《反不正当竞争法》、《合同法》等

费用

申请费、审查费、年费等

企业采取保密措施所需费用

保护范围

范围小，仅限于满足《专利法》等规定的技术方案

范围大，一切未被公众知悉、能带来经济利益的技术信息

权利丧失

低风险，仅在期限届满、未缴纳年费、主动放弃、被宣告无效等情况下权利丧失

高风险，一旦丧失秘密性，权利即终止：包括权利人意外泄露、他人非法泄露、反向破译或研发获得后公开等

维权成本

成本较低、维权相对容易

成本高、举证难、维权较为困难

详细分析见下文：

2.1 基本特征分析

专利保护即通过将符合《专利法》及《专利法实施细则》规定的发明创造向社会公众公开来换取排他性的权利，即以公开换保护。《专利法》第二条规定：本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。《专利法》第二十二条规定：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

可见，并不是所有的创新成果都可以得到专利保护的，相对于技术秘密保护，专利保护的范围要窄得多。

此外，一项发明创造只能被授予一项专利，其权利由专利权人享有，他人若想使用专利技术必须经过专利权人的许可，专利权人可以收取相应费用。专利权人需按时缴纳专利年费以保证专利权的存续，否则专利权终止，发明专利最长保护期限为自申请日起20年，实用新型和外观设计最长保护期限为自申请日起10年，期限届满后该专利技术自动进入共有领域，成为公共财富。

技术秘密保护即通过自身的防御性进行保护，维持技术的秘密性来获得独占利益。技术秘密属于商业秘密的一种，我国《反不正当竞争法》第十条明确规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。技术秘密保护的客体包括技术秘诀、工艺流程、设计图纸、技术数据、化学配方、制造方法、技术资料、技术情报等技术科学方面的专有知识。

技术秘密保护主要依赖于企业自发的保密行为，只要严守秘密、不被新技术所取代、不被披露，其保护期间在理论上是无限的，且不受地域的限制。由于技术秘密可以由多个主体享有，因此技术秘密权利人无权阻止他人采用反向工程破译或者自主研发。由于技术秘密一旦泄露进入公共领域，权利人几乎无补救可能，这也就对权利人的保密管理能力提出了较高的要求。

2.2 权利丧失风险分析

专利权丧失主要包括以下几种情形：

（1）期限届满后，专利权将会自行消灭，成为公共财富；

（2）未缴纳年费而导致专利权终止；

（3）专利权人主动放弃专利权；

（4）被宣告无效导致该专利权被视为自始即不存在。

专利保护所要面对的风险相对较小，主要在于发明专利初审合格公布后却因种种原因在实审阶段被驳回，或者授权后被无效，申请人虽然尽了公开的义务，却无法享受该项创新成果的独占权。

相比而言，技术秘密则属于一种高风险的保护方式。技术秘密一旦被披露为公众所知悉，就会丧失其秘密性，权利即终止。若他人独立研发或者反向破译后公之于众，则该技术秘密便不复存在；若他人就该项技术秘密抢先申请了专利保护，那么该技术秘密不仅不复存在还要受限于专利权人。技术秘密保护依赖于权利人自身的保密行为，这本身就是一个巨大的挑战，特别是对于人员流动较大的企业来说更是如此。

其权利丧失风险主要来自于：

（1）权利人不小心泄露，如参加展览、竞赛、投标等；

（2）保密管理措施不到位，内部工作人员泄露，人员流动如员工跳槽等导致的技术秘密泄露；

（3）被恶意公开；

（4）他人独立发现或者反向破译后公开等。

2.3 维权难易程度分析

专利侵权方式：《专利法》第十一条规定为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

技术秘密侵权方式：我国《反不正当竞争法》第10条对侵犯商业秘密的非法手段作出了明确的规定：

（1）以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当的手段获取权利人的商业秘密；

（2）揭露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，揭露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

（4）第三人明知或应知前三款所列的违法行为，仍然获取、使用或者披露他人的商业秘密。

显而易见，采取技术秘密保护的创新成果其维权难度要比获得专利保护的创新成果高得多。专利权人维权的基础是其获得授权的权利要求书及说明书，而技术秘密权利人的维权基础则是其技术秘密，这就需要权利人首先去证明其技术符合技术秘密的构成要件，司法实践中就经常出现因权利人所称商业秘密不满足秘密性或者保密性而不被认定为技术秘密。且对于“他人采用非法手段侵犯其技术秘密”的举证难度也是非常之高。相比于专利保护，其维权成本也要高得多。

三、保护模式的选择策略

技术秘密和专利之间存在一定的重叠关系，即权利人就同一项新技术既可以去申请专利，受到《专利法》的保护，也可以选择作为技术秘密得到《反不正当竞争法》等的保护。那么，到底是选择专利保护、技术秘密保护还是专利+技术秘密相结合的保护模式呢？其选择与技术创新成果自身的特点有很大的关系，笔者总结了以下几点供诸君参考。

3.1 依据被复制或获取难易程度

对于易被复制或获取的创新成果优选专利保护，易被复制或获取的创新成果主要指易通过反向工程破解、易于自主研发的创新成果等，包括结构相对明确、通过简单推理分析或实验即可获知其结构的产品和较为简单的制备方法等。一旦获得了此类产品，当初步预期其有经济价值时，建议首先考虑申请专利来进行保护。

对于不易被复制或获取的创新成果优选技术秘密保护，包括结构相对复杂，难于通过简单检测等手段获知组分的产品或工艺等。比如某些中药组合物，其各组分和含量难于通过分析获知，将其配方作为技术秘密进行保护，在不泄密的情况下，竞争对手就无法进行仿制，从而获得垄断性利益。

3.2 针对“开拓型”和“改进型”创新成果

一般而言，对于“开拓型”创新成果，特别是生物医药领域的“开拓型”创新成果，优选“技术秘密+专利”相结合的保护模式。对于首次公开的“开拓型”创新成果在申请专利保护的时候，在保证充分公开的前提下，可以适当保留技术秘密，其中所述技术秘密可以是质量标准、部分的优化条件、方法的操作细节、辅料成分等。对于“改进型”创新成果一般优选专利保护，且为获得专利授权一般需详细公开其发明点。

3.3 依据创新成果的特点

在专利侵权纠纷中主要适用“谁主张，谁举证”的原则，因而对于举证较为困难的创新成果，如方法类发明专利等，宜采用技术秘密保护或技术秘密与专利相结合的保护模式。对于机械产品类创新成果，因其结构特征等经拆卸、测试等即可被他人发现，此类产品便不宜作为技术秘密进行保护。对于成分复杂的化学医药类产品，可以考虑将其优选配方或辅料等作为技术秘密进行保护，其他部分申请专利保护，从而获得更强的保护力度。

综上，在确定企业知识产权的保护策略时，除了考虑创新成果的自身技术属性外，还需要综合考虑维权难易程度、所处行业的创新力、所述技术领域以及企业自身的特点等，选择最适宜的保护模式。

【参考资料】

[1]—（2016）闽05民初725号民事判决书。

[2]—山东理工大学官网：http://www.sdut.edu.cn/；

http://lgwindow.sdut.edu.cn/2017/0324/c1058a72963/page.htm.

[3]—http://www.haicent.com/List.asp?ID=69912.