作者：樊慧东

商品化权起源于美国1953年的“海兰”案，[1]并逐渐被澳大利亚、加拿大、日本等国法院以判例形式所承认。我国在立法上也并未引入商品化权，《商标法》、《民法通则》等均无“商品化权”的明确规定。然而，从“邦德007”到“功夫熊猫”，电影角色的“商品化权”逐步成为《商标法》第32条认可的“在先权利”。 

商品化权，又称形象权，是指将知名形象、知名作品名称付诸商业性使用的权利。而角色商品化权是指为了满足特定顾客的需求，使顾客基于与角色的亲和力而购进这类商品或要求这类服务，通过虚构角色的创造者或者自然人以及一个或多个合法的第三人在不同的商品或服务上加工或次要利用该角色的实质人格特征。[2]

随着我国社会主义市场经济的进一步发展，电影角色的商品化现象日益突出，由此衍生的纠纷层出不穷。面对海外舶来的“商品化权”，司法机关往往因缺乏法律依据而无所适从。商品化现象在普通的商品贸易中早已司空见惯，商家为了获得消费者的青睐和关注，习惯于将当下消费者喜欢或追捧的形象外化于商品的包装上，以期获得更高的收益。

而在物欲横流的商品化时代，影视作品站在娱乐与时尚的前沿，其角色背后无疑隐藏了巨大的商业利益。然而，我国的立法中并未对商品化权利进行明确规定，但从“邦德007”到“功夫熊猫”的案例中可以看出，司法实践已经逐步在判例中认定电影角色的“商品化权”构成《商标法》第三十二条规定的“在先权利”。

案例1：“JAMESBOND”案

案号：

（2010）一中知行初字第2808号行政判决

（2011）高行终字第374号

裁判要点：

丹乔公司对第三人谢花珍申请注册“邦德007 BOND”商标提出异议，请求不予核准被异议商标注册。丹乔公司认为“007”与“JAMES BOND”是丹乔公司发行的系列电影主角的代号和名字，具有独创性，丹乔公司对其享有版权、商标权及角色商品化权。

案例2：“功夫熊猫”案

案号：

（2014）一中行（知）初字第4257号

（2015）高行（知）终字第1969号

裁判要点：

梦工厂动画影片公司对第三人胡晓中申请注册“KUNG FU PANDA”商标提出异议，请求不予核准被异议商标注册。梦工厂动画影片公司出异议，认为上述商标的注册损害了梦工场公司就“功夫熊猫”电影名称以及形象名称享有的“商品化权”。

“邦德007BOND”商标异议纠纷案是我国司法机关第一次明确将角色商品化权在商标确权案件中作为在先权利给予保护。从“邦德007”到“功夫熊猫”，电影角色的“商品化权”在商标司法实践中逐步被认可，为商品化权的救济提供了商标权保护的路径。

当电影名称或电影人物形象及其名称因具有一定知名度而不再单纯局限于电影作品本身，与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，电影相关公众将其对于电影作品的认知与情感投射于电影名称或电影人物名称之上，并对与其结合的商品或服务产生移情作用，使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会时，则该电影名称或电影人物形象及其名称可构成适用商标法第三十一条“在先权利”拘束力。

但并非所有的电影角色或电影形象都可以纳入在先权利保护的范围，电影角色的“商品化权”需要在“有理、有据、有节”的探索中逐步规范、统一其认定标准。

正如钟鸣博士在“AIPPI中国分会版权热点论坛”商品化问题研究中介绍的北京高院对“商品化权”的最新意见，即“坚持权利法定原则，只有对形象的商业化利益进行分析，确定其属于可受法律保护的利益时，才能纳入商标法第三十二条在先权利的保护范围。对形象的商业化利益的保护范围应当慎重研究、严格划定，除非必要，对该利益的保护不应超出未注册驰名商标的保护。”[3]

在商标确权案件中，虽然应当对电影角色商品化权应当予以保护，但要在个案中明确保护的边界。从在先的判例中可知，在认定电影角色商品化权时，应当综合考虑以下因素：

第一，电影的知名度及影响力。商品化权的载体首先要求实现商品化，而知名度是角色商品化的重要考量。知名度越高、影响力越强，该商品化权的保护范围随之扩大，反之亦然。因此，只有具有较高知名度和影响力的电影角色才能成为商品化权益的保护对象，只有这样才能对相关公众形成吸引力和市场竞争力，才具有能被商业化运用的价值。

第二，商标混淆的可能性。商标是用来区别一个经营者的品牌或服务和其他经营者的商品或服务的标记。我国现行《商标法》的立法宗旨在于防止消费者对商品或服务来源产生混淆误认。

在商标确权案件中，系争商标只有注册在所涉及作品通常可能延伸到的相关商品上，容易导致相关公众误认为其经过原作品权利人的许可，或者与原作品权利人存在其他特定联系时，才有可能获得支持。[4]

由此可见，电影角色商品化的保护范围并不当然及于全部商品和服务类别，需要根据商标指定使用的商品或服务与电影角色的关联性进行判断，倘若系争商标的权利人是利用电影的知名度及影响力获取商业利益的，导致相关公众的混淆误认，即构成了对在先的“商品化权”的侵犯。

【结语】

商品化权是经济发展的产物，商品化权利保护的单独立法是一个长期的过程，需要立足国情，有序推进。但在没有立法之前，我们需要在个案中寻找司法认定的原则，在正当性指引下抵制恶意侵害在先“商品化权”的行为。

[1]一般认为，美国确立商品化权（形象权）制度的判例始于1953年的海兰诉托普斯案。一名棒球手同海兰公司签订了独占性许可协议，许可海兰公司在贸易卡片中使用他们的肖像，而随后托普斯公司也同这名棒球手签订了类似协议。于是，海兰诉诸法院称自己对上述肖像拥有独占性财产利益，托普斯辩称海兰所签的协议仅能视为棒球手对原告放弃隐私侵权的起诉，并不能授予反对第三方的权利。纽约州上诉法院的判决书中写到：“我们认为，除了独立的隐私权外（他是不可转让的，人格性的），一个人对他的肖像的经济价值还拥有一项权利……这项权利可以被称为形象权（the right of publicity）。因为众所周知的是，公众人物不会因其面容被暴露于大庭广众之下而感到情感的伤害，他们痛苦的是其面容被作为商业广告出现于报纸、杂志、公共汽车、火车和地铁上而自己未得到报酬。因此，形象权必须是一种可以对第三者主张的排他性权利，否则，其经济价值难以实现。”自此，法院逐渐接受了“形象权”这种新型权利，并最终得到了美国法学会的一致确认。

[2]参考1993年11月WIPO国际局公布的《角色商品化权研究报告》。

[3]参考“各界专家共谈‘商品化权问题研究’”。

[4]李钊，“007、哈利波特……知名作品形象如何进行商品化权保护？”，《中国知识产权报》，2015年11月。