单位｜恒都律师事务所 商业诉讼事业部

作者｜商标诉讼专业组 樊慧东

编者｜恒都微信运营团队

引 言：

“混淆误认”一直是判断商标侵权与否的重要因素，传统的商标侵权案件以“正向混淆”为主，集中表现为“傍名牌，搭便车”的行为恶意。但随着市场经济的不断深入，出现了一些颠覆传统商标侵权认知的 “反向混淆” 案件。

从蓝野酒业公司控诉百事可乐公司的“蓝色风暴”商标侵权案，到唯冠公司控诉苹果电脑公司的 iPad 商标侵权案，再到史上最高商标侵权赔偿案件—— “New Balance巨额赔偿案” ，反向混淆伴随利益最大化的商业活动，已经成为一种不容忽视的商标侵权现象。

一、“NewBalance商标巨额赔偿案”[1]

从本案的一、二审判决书可知，一二审均认定新百伦公司侵犯了周乐伦的商标专用权，由此，这一侵权行为已经构成了事实上的“反向混淆”。然而，我国现行《商标法》的法律条文中并没有明确规定反向混淆是商标侵权的一种特殊类型，而传统的正向混淆的标准根本不适合新型的商标反向混淆的案件。并且，“反向混淆”日益呈现复杂化、多样化及扩大化的趋势，已然成为法学理论与司法实践的难题。

二、商标反向混淆的概念

反向混淆主要是指，经营实力、商誉处于优势地位的在后商标使用人，未经许可在其生产经营的商品（或其他与商品相关物品）上，使用与在先商标使用人的商标相同或近似的商业标志，并使之具有较高知名度，从而使得消费者错误的以为在先商标使用人生产的商品源自在后商标使用人或与之存在某种许可、赞助等经济上联系的一种商标侵权行为或混淆状态。

[2]从商标混淆本质来看，反向混淆作为商标混淆的一种特殊形式，其主体虽然分别为在先商标的使用人及在后商标的使用人，但其实质仍然离不开将近似商标使用在类似商品上的混淆可能性的判断标准。

在“New Balance商标巨额赔偿案”中，周乐伦在先申请了“百伦”及“新百伦”商标，获得了商标的专用权，而新百伦公司将“新百伦”使用在其商品及宣传上，并使商标具有了极高的知名度和社会认同，从而使相关公众误认为在先的周乐伦生产的产品源自在后的新百伦公司，最终形成一种反客为主的“反向混淆”。

三、禁止“商标反向混淆”的法理解读

1、洛克“劳动财产权”理论的正当性考量

洛克的财产权理论对后世的权利概念影响深远，尤其是其“正是劳动使一切东西具有不同价值”[3]的论断确立了“劳动创造价值”的劳动财产权理论。

本案中，商标作为区别不同经营者之间商品或服务的标记，由文字、图形、字母、数字、三维标志、声音、颜色组合组成，具有独立于其他标志的显著性特征。由此可见，商标作为一种符号信息，本质是一种臣服于人类智慧的智力成果，是人智力劳动的结果。

同时根据商标法的规定，商标只有实质性地使用在商品和服务上，才能真正实现从符号向商标的转化，实现其区分产品信息的价值。商标标识蕴含了人的智力性劳动，并通过异化信息与其他标识区分开来，形成了一个区别于原物的价值增益，根据洛克的劳动财产权理论，基于商标本身衍生的价值，应当归属于商标权人。

洛克的“劳动财产权理论”的基础是通过劳动将原本共有的资源转化为私有，并兼得了一种排他性的绝对权利。商标权人首先通过自己的劳动将原本共有元素，转化为“升值”的私有财产，从而排除了其他人对该商标的使用、收益等权利，而“反向混淆”虽然由后来的商标人将商标做大做强，但仍然无法摆脱原始的、已经私有化的商标权利，因此构成对在先商标权的“侵犯”或“掠夺”。由此可见，禁止“反向混淆”是对原商标权人劳动价值的一种尊重，具有正当性根基。

2、法律经济分析的正当性论证

法律经济学理论的兴起，打破了法律一贯的以“公平正义”为核心的价值垄断，他们认为法律除了追求公平正义之外，也应当适当加入经济损益的考量，在“利益最大化”的驱使下去分析法律现象，从而实现法律资源的最有效利用。法律经济学理论通常运用 “交易成本” 及 “效率” 等概念，对法律的形成、运行及效果等进行分析，旨在找到 “成本最小化” 、 “效益最大化” 的最优的法律制度。

根据法律经济分析的 “帕雷托最优” [4] 原则，本案中法律将商标分配于在先商标使用人，而 “反向混淆” 中在后的商标使用人虽然将商标做大做强，赋予商标更大的社会价值，但是这些价值建立在损害在先商标权人经济利益的基础之上，而且这种后商标权利人的使用必定会损害在先商标权人的利益，因此，禁止反向混淆就是一种 “帕累托最优” 的分配状态。

同时，从 “科斯定理” [5] 的角度来看，当出现“反向混淆”现象时，在后的商标使用人与在先的商标使用人很可能基于双方的理性而进行谈判，通过多种形式化解已经成型的法律制度，避免通过诉讼解决问题，从而实现双方共赢的经济局面。

四、商标“反向混淆”侵权的认定和救济措施

“反向混淆”的本质是一种“混淆”，在我国商标法未形成专门法律规定的情况下，仍然需要在现有的法律规定中找到商标侵权的依据，即从商标近似、商品/服务类似、商标显著性等方面确定商标反向混淆的侵权认定标准。

1、“反向混淆”的认定标准

首先，“反向混淆”是商标在后的使用人对商标权人的商标进行使用的行为。作为商标在后的使用人通常较之商标权人有一定的企业实力，处于优势地位，故其习惯在未经授权的情况下就在类似商品上使用与商标权人商标相同或近似的商标，并通过自身的影响力大肆宣传推广该商标，从而使相关消费者误认为该商标源自在后使用人，在事实上削弱或排斥商标权人的商标专用权。

其次，从商标的商业显著性来看，与商标固有的显著性不同，法院在审理案件的过程中，通常会考虑到商标在后使用者的商业显著性。商业显著性可以通过商标使用者的广告宣传累计商业信誉建立起来，在后商标使用者的商标的商业显著性越大，越容易对该在先商标使用者造成侵害。因为在后使用者的商标标识的商业显著性越大，公众对其的认可度就越高，越容易忽视在先商标使用者的商标和商品。例如在本案中“新百伦”经过新百伦公司的不断推广宣传，已经具有极高的商业显著性，极易导致“反向混淆”。

再次，从在后使用人的主观恶意上看，由于在后使用人一般处于优势地位，并无必要存在“搭便车”的主观恶意。它不像不正当竞争行为那样，必须要有使相关公众产生混淆的故意。因为按照反不正当竞争法规定，倘若行为没有不正当竞争的目的，不可能构成不正当竞争行为。

2、“反向混淆”的立法救济

虽然我国的商标法中并未对“反向混淆”进行规定，但无论是正向混淆还是反向混淆，都属于商标侵权行为。因此，我国的商标法关于商标侵权的立法模式并不应该排除“反向混淆”的侵权形式，随着相关判例的不断出现，商标法引入混淆理论，重塑商标侵权的判定标准是摆脱目前尴尬处境的理性出路。

立法中需要明确反向混淆在事实构成、社会危害、认定标准、利益平衡、侵权后果上与正向混淆的差异，尤其需要明确反向混淆的认定标准，确定合理的反向混淆的处理规则，避免“同案不同判”的执法困境。

[1]相关判决：广州市中级人民法院(2013)穗中法知民初字第547号民事判决书、广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第444号民事判决书。

[2]张玉敏、李杨：“商标反向混淆探微——由‘蓝色风暴’商标侵权案引起的思考”，《江西社会科学》，2008 年第5期，第 161 页。

[3] [英]洛克，《政府论》（下），叶启芳等译，北京：商务印书馆，1964年版，第27-29页。

[4]“帕累托最优”,也称为帕累托效率、帕累托改善，即假定固有的一群人和可分配的资源，在从一种分配状态到另一种状态的变化中，在没有使任何人境况变坏的前提下，使得至少一个人变得更好，也就是说，以损害一方利益来改善他方利益的方法是非效率的。

[5]在某些条件下，经济的外部性或者非效率可以通过当事人的谈判而得到纠正，从而达到社会效益最大化；换句话说就是只要财产权是明确的，并且交易成本为零或者很小，那么，无论在开始时将财产权赋予谁，市场均衡的最终结果都是有效率的，实现资源配置的帕雷托最优。