文|恒都法律研究院

随着文化产业的迅速发展，影视剧、动漫等行业的价值在市场中愈发重要，一个好的作品往往可以催生出不可估量的商业价值，越来越多的行业在文化这杯羹中攫取了可观的利益，由此对文学艺术作品的保护愈发成为市场竞争中亟待解决的重要问题。

文学艺术作品不再仅仅以其整体的价值作为商业化的客体，各种影视剧、动漫作品中的各种人物形象、经典桥段甚至某句经典台词都成为了可商业化的部分，这些内容经过商业化的包装和宣传，已然拥有了独立的价值和特有的权利，在广告宣传和商业竞争中都发挥着其独有的魅力。

越来越多的商家也都注意到角色形象背后的利益空间，纷纷利用这些角色形象对公众的吸引力将其注册为商标，然而随着越来越多的商家将角色名称作为商标注册，相关纠纷案件接踵而来，比如“大力水手案”、“哈利·波特案”、“邦德007BOND案”等等。这些案件的产生也让大家对虚拟角色形象的保护愈加关注。

一、何为虚拟角色商品化权

依据是否营利，可以将对虚拟角色进行使用的行为分为商业性使用和非商业性使用。非商业性使用主要是指利用角色进行二次创作而不因此获利的行为。此行为最明显的两个特征是利用已有作品中虚拟角色进行独创新的创作，和由此产生的作品并不投入商业性使用。

这种创作可能会模仿原作者的风格，借用原作品的故事背景和人物关系，也可能再创作者会以自己的风格写一个与原作完全无关的故事。对于这种非商业性使用的行为有些人认为是侵犯了原作者的改编权、保护作品完整权等著作权，但是笔者认为此行为与著作权法中的为学习和研究而使用作品的合理使用行为具有一定的相似性——创作出来之后仅为欣赏而不为营利。这时候对虚拟角色的利用应当划入公共领域的范围内，如果仅仅因为使用者出于喜爱原作品使用虚拟角色仅用于自己学习和欣赏或其他非出于商业目的的原因而使用的行为就认定其是侵犯了原权利人的权利，那么必会造成对公共利益的侵犯。

而商业性利用虚拟角色是本文研究的重点对象。在现今各种争诉的案例中涉及到的虚拟角色的使用皆投入市场进行销售和宣传，这就涉及到了利用虚拟角色进行盈利的手段侵犯了原权利人的何种权利这个问题。

在WIPO的角色商品化报告中，其将对虚拟角色进行商业利用的手段定义为向潜在的消费者和市场销售与虚拟角色向关联的商品与服务。其中列举了虚拟角色利用的两大功能——娱乐功能和识别功能。娱乐功能包括了上述中的非商业性使用行为，而识别功能主要涉及到在公司、企业、活动赛事中成为标志和吉祥物，其目的正是借助虚拟角色潜在的、巨大的商业价值从而推广公司企业的形象、活动、产品和服务，其中的佼佼者当属迪士尼公司。

而这种对虚拟角色进行商业性的利用进行广告宣传等行为为WIPO称作为“商品化”，而原作者使用自己所属的角色或已获授权的使用者利用虚拟角色进行“商品化”的权利在各学界的称呼都有所不一——如美国的角色权，日本的商品化权都是各自对此类权利的定义，虽然称谓略有不同，但是都是表达对虚拟角色行进商业利用的权利之意，笔者将选取虚拟角色商品化权一词用作对本权利的称呼。

当然，虚拟角色形象若从著作权角度来看，无论是人物或是拟人类的动物或物品已经成为虚构性叙事作品中不可或缺的成分，其与作品本身相辅相成。故而可以说，一个塑造成功的虚拟角色的作用相当于作品本身甚至于独立于作品之外而高于作品，从而可以发挥与作品相同的功能。

因此从这一角度来看，虚拟角色形象可以获得著作权法的保护。而从商标法的角度来看，虚拟角色可以成为作品宣传和独立于作品之外进行单独的商业广告宣传的功能，其具有的标示性功能可以在市场中为消费者和商品及服务起到快捷的连接作用，同时经营者通过对虚拟角色的使用可以更加活络的进行市场经营行为，为市场注入一剂强心针，故而其在这一层面也应获得商标法的保护。但本文旨在探讨虚拟角色形象的商标法保护，故对其独创性和可版权化特征不作论述。

二、美国虚拟角色形象的商标法保护

虚拟角色的商品化使用及其相关权利的规制初始源于美国。美国向来是娱乐产业发展的大国，电影、电视剧、动画等行业的兴起与繁荣为美国的市场带来了可观的经济利润和市场效益，迪士尼、卢卡斯影业、环球公司等影视大户都是基于著名的影视剧作品和其中家喻户晓的影视角色（如米老鼠动画系列及其动画形象米老鼠、唐老鸭等，星球大战系列及其著名角色达斯维达等）取得空前的成功。

19世纪20、30年代，美国迪士尼公司中的一名职员成立了专门对这些虚拟卡通形象进行商业性开发的“再利用部门”（Secondary Exploitation），1929年，迪士尼专门创设了开发角色使用的子公司，对迪士尼拥有的卡通形象进行授权性使用，允许生产商和销售商在衣服、背包和其他日用品上印制迪士尼卡通形象进行销售。这一举动在今后为迪士尼公司带来了巨大的收益，授权消费品的销售成为了迪斯尼公司四大盈利性产业之一，迄今为止迪士尼相关形象产品的授权、制作与贩卖已经形成了一条完整的产业链，其特许经营伙伴在全球已高达2400余家，迪斯尼公司通过对虚拟角色的物化让全世界各地都能看到印有米老鼠、唐老鸭、白雪公主等迪士尼卡通形象的产品。

虚拟角色不仅是作为原创文学或漫画故事中的一个有原创性的表达要素，其也同时具有识别功能和在市场中使公众认可的功能，商标法和反不正当竞争法看中的就是虚拟角色象征特定商品和服务来源的能力，而非其原创性和个性化的品质。

迪士尼公司不仅将旗下的动画角色制作成影视剧，也将米老鼠的知名角色注册成商标，这样可以连续性并永久性的保护作为商标的虚拟角色。同时一旦一个虚拟角色可以与某类服务或某种商品构成单一性的联系，那么其就具有美国商标法保护的价值，这就是美国商标法对虚拟角色规定的第二定义（secondary meaning）标准。

而如果未经虚拟角色的版权拥有者的许可进行商品和服务的混淆或是不合理的利用他人已被市场接受的成果，在美国则可能构成对虚拟角色权利拥有者的不正当竞争，因为这两种行为可能会使一般消费者将使用者生产的商品或提供的服务与虚拟角色相联系，从而因为虚拟角色所指向的内容（一般是虚拟角色的名声、创作者或作品）选择此商品或服务，这种混淆和搭便车的行为可能会影响虚拟角色拥有者声誉或虚拟角色开发商的信誉，最终导致降低虚拟角色的指示功能和表达功能进而扰乱市场的结果，故美国通过反不正当竞争法兜底式的条款来保护虚拟角色。

三、我国虚拟角色形象的商标法保护现状

商标法保护虚拟角色形象主要理论来源于商家可将虚拟角色用做为商标或使普通消费者误以为商标的方式使用在自己的商品或服务中以达到混淆的可能，这种案例在事件中常有发生。故在2017年3月1日实施的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第22条中，最高人民法院确认了如果使用作品中知名度高的角色名称或是作品本身名称而导致消费者会对于商品来源和授权产生误解的，在先权利人有权主张使用作品或角色名称的一方构成对其在先权益的侵犯。这是最高人民法院首次将虚拟角色和作品名称以司法解释的方式明文列入商标确权中应当受到保护的“在先权益”当中，这显然揭示了最高法的意思——我国商标法体系将虚拟角色纳入了其保护的范畴之内。

商标法保护虚拟角色的原因显而易见，商标和虚拟角色有着明显的相似之处。商标是指经营者在商业活动中用于表明商品或服务来源、品质等特征的符号，其最主要的特征就是指示功能——这一点与虚拟角色在商业活动中的功能相同。之名的虚拟角色既可以注册成商标用于产品或服务之上，或单纯的将虚拟角色用于商业宣传、产品印制和服务标语等地方，以起到与商标相同的宣传作用。

著名的虚拟角色一是可以将此商品或服务指向相应的知名作品或作者，这种指向吸引着一定数量的作品的粉丝群体消费此商品或服务，二是使普通的消费者对商品和服务来源有具体的认识从而将商品和服务与特定的商家相联系，从而起到广告和宣传的作用。

1996年的冯雏音诉江苏三毛集团公司案中，江苏三毛集团公司未经原权利人许可，将漫画家张乐平所绘漫画角色——大脑袋，圆鼻头，头顶有三根毛的小男孩三毛注册成商标，还将其作为企业形象出现在广告、报纸杂志、员工铭牌等企业的宣传方式之中，被告辩解中称其使用的三毛形象与原著中的三毛形象并不完全一致，且注册成商标使用的行为是经过合法商标注册，并不能算作侵权。但是一审和二审法院都坚持被告的行为是侵犯了原告的在先权益，张乐平所绘漫画角色——大脑袋，圆鼻头，头顶有三根毛的小男孩是为他独创并已经具有一定的知名度的虚拟角色，当消费者看到这个形象会不可避免的将用此形象的被告与张乐平和其所绘的三毛系列漫画联系在一起，即使被告用的三毛形象与漫画中有所不一样，也并不能说被告所用三毛形象与张乐平所创作的三毛形象无关。

借此案我们可以看得出一般经营者乐于利用著名角色的知名度来为自己的商品、服务甚至某个企业本身做一个“外包装”，同样的情况出现在“蜡笔小新”商标争议案和“邦德007BOND”商标异议复审案中。而如此利用虚拟角色正致使其发挥着与商标相似的功能，故商标法需要因此情况进行相应的举措来规制那些未经授权就将虚拟角色注册为商标的行为以保护拥有这些虚拟角色的人。

四、我国虚拟角色形象的商标法保护的认定与救济

首先，正如前文所述，对于虚拟角色的利用可以大致分为文学艺术学习上的使用和基于营利为目的的商业型使用。只有以营利为目的的商业性使用，才能通过对虚拟角色的利用攫取其中的经济价值，这才能视为侵害权利人经济利益的行为。

其次，被使用的虚拟角色需要具有一定的知名度，这正是基于顾客吸引力学说而得出来的结论，没有知名度的虚拟角色缺乏顾客吸引力，在市场上并不能成为左右消费者进行消费的因素，则没有价值成为市场中消费者竞相购买的动力，这种虚拟角色本就不能带给原权利人经济利益，所以对这种虚拟角色的使用也谈不上是对权利人经济利益的侵犯。

再次，利用虚拟角色生产出的商品或是服务应投入市场进行销售，没有投入市场的商品和服务无法对权利人的声誉、经济利益造成任何影响，也不能使消费者对商品和服务的来源产生误解和混淆，便也谈不上侵犯权利人的权利。

最后，使用者必须是故意的主观意思，即使用此虚拟角色需知道使用的虚拟角色所蕴含的吸引力和知名度，如若使用者并不认识此虚拟角色而只是将其用作为装饰性的图案或是在整个商品或服务中无宣传价值的配角，就并不能认定使用者是故意使用虚拟角色并利用其商业价值进行营利。

五、我国虚拟角色形象的商标法保护缺陷

商业标志法中对商标侵权行为的规定较为严格，商标权的拥有和行使需要以“注册”为前提，正如上所提到的“三毛案”，法院虽然认为被告侵犯了原告的在先权利，但是由于原告并没有将“三毛”注册为商标，故被告的行为并不能判定为侵犯商标权，而同时被告将其注册的行为也不能归于著作权法中规定的使用，故其赔偿数额的认定无法按照商业标志法和著作权法来计算，原告在诉讼请求中提出的100万元的赔偿数额只实现了10万元，法院明确认定10万元的赔偿金额既不是商标侵权赔偿，也不是著作权侵权赔偿，而只是考虑到被告对其的侵权行为和原告维权的成本而做出来的一个数额的计算。所以在虚拟角色商品化权被侵权时，很难认定侵权行为侵犯的是商标权，故就无法依据商标侵权的赔偿数额来计算。

更退一步来说，就算作者有精力、财力和时间将自己所有的知名角色进行商标注册，摆在他们面前的还有一个重要问题，不同种类的商品和服务要分别注册商标，也就是说一旦作者将某一类商品或服务类型注册了商标，也阻止不了他人在其他种类的商品和服务上使用其虚拟角色，这样一来就大大地提高了作者维权的成本——毕竟很少的个体作者会在45种商品和服务种类中注意到哪几项类型的经营者使用了自己的虚拟角色，更别说将自己所有角色注册满45类的商品和服务了，而且一旦商标注册之后未投入使用超过三年，那么他人可以申请撤销此商标，这大大限制了原权利人保护虚拟角色的步伐。

如上述种种缺陷，我们可以看出商标法注定只能成为辅助和补充性质的保护性措施，其对虚拟角色形象保护的模式限于被动，只有当侵权者使用虚拟角色用作为商标而构成侵权时，商标法才能对此进行保护和规制，当作者欲积极行使自己的虚拟角色商业性利用权利是无法寄希望于商标法来做出有效的回应的。