导读：前段时间中国证监会对于《首发管理办法》作了一次修改，并且同时发布了相关的《征求意见稿》，在《征求意见稿》当中，删除了关于独立性和募集资金使用的相关内容。于是我就在项目上听到人家在讨论，说接下来是不是关于同业竞争、关联交易，这些事项已经不再是一个企业上市的障碍了？今天在进门财经的分享中，我想从我个人的业务经验出发，跟大家交流一下我对相关问题的看法，如果有什么不对的地方还请大家指正。

一、关联方及关联交易的基本含义

什么是关联方及关联交易。《公司法》对关联关系进行了明确定义，但没有对关联方、关联交易做出解释。《公司法》规定：关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。

对于IPO企业而言，应主要从企业会计准则、股票上市规则以及企业上市后相关规范运作指引及信息披露要求的相关规定来理解关联方及关联交易。

在企业会计准则当中就明确指出，一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或者两方以上同受一方控制，共同控制或重大影响的，构成关联方。

股票上市规则当中，则将关联方分为关联法人和关联自然人两个部分。

1、关联法人主要包括直接或者间接地控制上市公司的法人或者其他组织；由前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或者其他组织；关联自然人直接或者间接控制的，或者担任董事、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人或者其他组织；持有上市公司5%以上股份的法人或者其他组织及其一致行动人。

2、关联自然人主要包括直接或者间接持有上市公司5％以上股份的自然人；上市公司董事、监事及高级管理人员；直接或间接控制上市公司法人的董事、监事及高级管理人员；主要自然人股东、上市公司董事、监事及高级管理人员的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年满十八周岁的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母。

3、另外，某一主体虽不属于上述关联自然人或关联法人的范畴，但根据实质重于形式的原则认定，与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的，该等主体亦为关联方。例如《上交所上市公司关联交易实施指引》规定：持有对上市公司具有重要影响的控股子公司10%以上股份的法人或其他组织就是上市公司的关联方。

4、除以上三类关联方外，过去十二个月，或者因与上市公司或者其关联人签署协议或者作出安排，在协议或者安排生效后或在未来十二个月内，符合关联方认定标准的主体，也属于关联方。

在判断两家受同一国资主管部门控制的国有企业之间，是否构成关联方关系时，不单纯考虑持股关系，而是从双方的人员重叠的角度进行考虑。一般而言，如果两个公司其中一个公司的董事长、总经理，或者半数以上的董事，在另一个公司担任董事、监事、高管的，才认为这两个公司构成关联方关系。

简单而言，关联交易就是两个关联方之间发生的交易。根据企业会计准则的规定，关联交易是指关联方之间发生的转移资源或者义务的事项，且不论是否收取对价。

关联交易的具体形式有很多，包括购买或者出售资产；对外投资（含委托理财、委托贷款等）；提供财务资助；提供担保；租入或者租出资产；委托或者受托管理资产和业务；赠与或者受赠资产；债权、债务重组；签订许可使用协议；转让或者受让研究与开发项目；购买原材料、燃料、动力；销售产品、商品；提供或者接受劳务；委托或者受托销售；与关联人财务公司存贷款；与关联人共同投资；其他通过约定可能引致资源或者义务转移的事项等。

二、关联交易——IPO审核要求

上位法《公司法》规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。如果违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

根据《公司法》的上述原则规定，《首发管理办法》要求关联交易价格公允，不存在通过关联交易操纵利润的情形。审核部门在具体审核过程中，对于企业关联交易事项提出了以下几方面的具体要求：1、程序合法。2、定价公允。3、关联关系及关联交易披露真实、准确、完整。4、关联交易不能影响公司独立性和持续盈利能力。5、募投项目实施不会导致关联交易的增加。

第一，程序合法主要是指公司应该按照法律、公司章程，以及公司的内部控制制度，审议相关的关联交易事项。具体主要包括以下几个方面：

1.审核权限。公司应根据关联交易事项的性质、金额，将相应的关联交易事项提交公司的总经理、董事会或者股东大会进行审议。如在审议关联担保事项候，公司总经理无权进行审议，所有的关联担保事项都应该提交公司董事会或者股东大会进行审议。

2.履行适当的回避程序。公司的董事会、股东大会在审议关联交易事项时，关联董事、关联股东，应当申请回避。如果在开董事会的过程当中，因关联董事回避导致非关联董事人数低于法定最低人数（低于3人）时，董事会直接将关联交易事项提交股东大会进行审议。

股东大会在审议的时候，如因企业股权高度集中或其他原因，出现关联股东回避以后，没有股东能够参与股东大会投票表决，此时所有股东按照正常表决程序进行表决，同时将无法回避事项在股东大会的决议当中进行说明。

3.履行适当的监管程序。上市公司建立独立董事、监事会的制度，在审议某些重大的关联交易事项时，需要由独立董事、监事会对关联交易事项进行事前认可，并发表相应意见。

4.签署书面协议。企业发生关联交易（特别是日常关联交易），应当签订书面协议，协议至少应当包括交易价格、定价原则和依据、交易总量或者其确定方法、付款方式等主要条款。

某拟上市公司报告期内与关联方之间存在重大的非经营性资金往来，未签订相应的书面合同，关联交易事项未履行董事会、股东大会决策程序，被证监会认为这家公司的治理结构不完善，内控制度存在缺陷，该公司本次申报未成功。

第二，定价要公允。定价的公允主要是指的关联交易的价格需要有合理的定价方式，不因关联交易导致利益转移。关联交易的主要定价依据如下：国家定价、可比市场价格（如大宗商品价格、资产的评估价格）、推定价格（如产品的生产成本加上合理的利润）。

第三，关联关系及关联交易的披露真实、准确、完整。这也是对企业IPO信息披露的整体要求。如某拟上市公司，在2014年的11月份被证监会抽中进行财务核查，在财务核查以后，这家企业继续申请上会。因此可以认为这家公司在财务基本上没有问题，但这家企业最终仍未通过发审会。从目前证监会披露的资料来看，被否原因之一在于其关联方披露存在问题。

拟上市公司实际控制人向个人C出借3000余万，用于C控制的企业收购上海公司。随后C将上海公司出售给拟上市公司，并向拟上市公司实际控制人归还借款。在上述借款过程中，双方未签署书面借款协议。外界普遍猜测，C实际系代拟上市公司收购上海公司，且借款过程未签署书面协议，C可能与拟上市公司存在特殊的利益关系。该拟上市公司本身其他情况较为简单，表面上看利润也还不错，外界普遍推测本次被否，是其隐瞒了部分关联方和关联交易，引起了审核部门的疑心，加上财务方面存在的部分瑕疵，导致审核机关怀疑，其可能存在未披露关联方进行利润调节的情况。

第四，关联交易不影响公司的独立性和持续的经营能力。如果因关联交易比重过高，导致公司对关联方存在重大依赖，或者业务重组过程中，未能对关联业务进行重组减少不必要的关联交易的，容易因被认为公司独立性或持续营利能力存在缺陷而无法顺利过会。

某拟上市公司实际控制人的妹夫有一家企业给拟上市公司做代工，拟上市公司向该关联企业委托加工的数量约占30%左右，而从关联企业的业务量出发，来自拟上市公司的业务大概占到75%左右。审核部门认为，关联交易占同期同类交易的比重过大，公司独立性存在缺陷。

第五，募投项目实施不会导致关联交易的增加。虽然监管部门制定了一系列制度规范关联交易，但关联交易事项监管难度较大，企业容易利用关联交易进行利益转移。募投项目作为企业近期的重大投资项目以及未来重要的利润来源，如募投项目的实施导致企业关联交易增加，可能对上市公司的独立性造成影响，并影响上市公司股东特别是中小股东的权益。

最近某被否拟上市公司，在发审会上要求结合报告期内，发行人向关联方销售产品，以及向关联方采购原材料动能的价格，要求说明随着发行人募投项目产能的进一步释放，该关联交易对发行人独立性的影响程度。该案例反应了审核部门对募投项目实施导致关联交易的增加的否定态度。

三、同业竞争

IPO过程中的同业竞争指公司控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员所经营的业务同该公司的业务构成直接或间接地竞争关系。《公司法》要求公司的董事、高级管理人员，在未经股东会或股东大会同意的情况下，不得利用职务便利，为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。

修改前的《首发管理办法》也要求，发行人与控股股东实际控制人及其控制的其他企业之间，不得有同业竞争的情形。

同业竞争的存在必然使得相关联的企业无法完全按照完全竞争的市场环境来平等竞争，控股股东利用其表决权可以决定企业的重大经营，如果其表决是倾向于非上市公司，对中小股东来说是不公平的。因此，在目前的IPO审核过程当中，对于同业竞争原则上是禁止的。新三板审核要求稍微松一点，要求企业不得有同业竞争；如存在同业竞争的，则需要提出能在合理的期限内解决同业竞争的方案。

近期某被否拟上市公司，其实际控制人是交通运动部下属的一个公路科学研究所，主要从事公路的养护、监测、设计、咨询和施工。报告期内，发行人的实际控制人存在承接区域路网、养护咨询的业务，然后把业务接过来以后交给发行人的情形。发行人实际控制人下属的其他单位也有从事路况检测的业务，以及开拓路况检测评价的市场。审核机关在发审会上就要求企业说明，公司和实际控制人之间是否存在同业竞争的情况。

从这个案例当中我们可以看出，虽然《征求意见稿》取消了独立性作为上市条件之一，但是取消的主要原因是因为在长期的审核实践过程当中，绝大多数的企业都能达到独立性的要求，都能避免重大的关联交易，避免通过关联交易进行利益输送的情形。但是就单个具体的IPO项目而言，如果说因为关联交易导致企业丧失独立性，或者说因为关联交易存在利益操纵的情形，这样的企业仍然是存在被否的可能。

《征求意见稿》虽然删除了独立性内容，但保荐机构需要在招股书中表露拟上市公司达到发行监管对于公司独立性的要求，实质上拟上市公司仍需符合独立性要求。

四、解决方式

为使企业符合独立性要求，就需要解决企业存在的关联交易和同业竞争问题。解决的方式主要有以下几个：

1.剥离。如关联企业业务不属于拟上市公司主营业务，或者营利能力较差，可以考虑将这部分的业务真实转移给第三方。

2.转让。如关联企业跟拟上市公司之间，在产供销的环节中存在比较紧密的联系，可以考虑收购关联企业股权或者相关业务，作为上市主体范围内的一部分。由于购买事项本身属于关联交易，在购买的过程当中，需要注意关联交易相应的程序性要求，及定价的公允性。

3.合并。合并主要是针对拟上市公司和关联企业之间在业务、资产、人员、财务上面存在混同的情形。合并的形式可以是购买关联企业股权或者直接将关联企业吸收合并等。

4.注销。如果关联企业已经停止经营或没有实际的经营，或者相关资产、业务剥离以后已经没有存续必要的，可以考虑将关联企业进行注销。在注销的过程当中，需要注意注销清算的过程的合规性，避免在注销过程中对拟上市公司实际控制人、董事、监事、高管发生处罚或影响其任职资格。

经过上述处理后，企业仍存在关联交易的，则需要从合理性、必要性、公允性的角度对该等关联交易事项进行分析论述，应重点说明关联交易价格公允，不存在通过关联交易操纵利润的情形。

经过上述处理后，企业无法解决同业竞争问题的，该同业竞争情形可能成为企业上市的障碍。避免同业竞争是《公司法》关于公司董事、高管的一个法定义务，因同业竞争而产生的利润应当交给上市公司；因同业竞争给上市公司造成损失的，需要对上市公司进行赔偿。如果未能解除同业竞争情形，公司小股东可以同业竞争为由，对于公司的董事、高管提起诉讼，并可能对公司的经营管理带来不利影响。

虽然《首发管理办法》删除了关于发行人独立性的要求，但是从企业利益保护的角度出发，关联交易、同业竞争关系到企业及其股东的切身利益，如果大股东利用关联交易、同业竞争对企业的利益造成不利影响，很将对广大的中小投资者的利益造成损害。因此，在接下来的审核过程当中，关联交易和同业竞争仍然会是审核的重点问题之一，企业仍需详细地论述公司的关联交易公允，不存在利益操作的情形，公司不存在同业竞争情形。

本文整理自2015年12月18日，上海市广发律师事务所沈超峰先生，在进门财经app中的分享。具体情况请参照最新法规。