作者：周静雯
大家好，首先做一个自我介绍，我是湖北万泽律师事务所的周静雯律师，1998年进入律师行业，目前主要的业务是建筑房地产专业，以房地产专业相关的法律事务比较突出，很高兴今天能跟大家一起做一个业务上的交流。另外我在准备课件后发现原来定的题目内容比较多，一个小时不一定能讲完，所以今天就先讲《房地产开发全流程法律风险把握》，我们可以换一个时间跟大家继续交流《房地产开发企业合同审核要点》。
接下来就开始分享我们律师在关于在整个房地产开发过程当中，有哪些风险是需要帮助当事人把控的。房地产开发的过程比较长，很多程序涉及到很多环节和部门，因此在整个开发过程中对全流程有个整体把控很重要。
一、取得土地的相关风险防范
1、招拍挂方式取得土地
通过招拍挂这种方式取得的土地，我们很多人可能认为既然是招拍挂取得的，一般就没有什么风险，因为一般来讲现在的储备中心对于土地都是要求拆迁完毕之后的禁地，除了城中村以外，那么既然是禁地无非就是一个举牌和竞价的问题，可能很多人就会简单的理解为，只要我把账算好，把项目做得不亏本，不考虑一些正常的市场波动，那我拿地就很容易。事实上，土地获得的过程中并不完全没有法律风险，在此我就结合一个案例来说明一下。
招拍挂这个环节，我们认为最重要的除了对一些数据、指标以及你需要进行折算今后拿到一个什么样的价格我可以摘牌之外，还有一点很重要但却很容易被忽略，那就是土地踏勘。
土地踏勘很重要，武汉市土地交易中心挂牌的很多土地原则上不再进行地块的踏勘，他要求竞拍的企业自行踏勘地块，在这种情况下，我们会建议企业仔细阅读挂牌文件，如果对挂牌文件或者是对地块现状有疑异的，那么是可以在提交书面竞买文件之前到土地交易中心去进行咨询，我们律所服务的一家企业曾经就在这个问题上出现过差错，他在相关土地摘牌的时候没有对相关地块进行踏勘，只是知道了地块的方位以及一些数据指标，但是在后期就存在一些问题—地块上遗留的构筑物，而且还和其他的相邻关系之间出现了纠纷，最后相关的部分在进行规划的时候就明确说明你的间距还需要往后退，但那里的地块比较小，如果再后退，很明显会影响其商业开发的收益，因此，最后就和土地部门产生的争议，当然最后的处理结果不是我们今天要讨论的，我们今天的重点在于如何处理才能避免这样的问题出现。因此，即使是招拍挂的土地，我们也要对其进行全面的了解。
第二个，我们在招拍挂中还有一种特殊的土地，也就是大家眼中收益较高的城中村改造或者叫棚户区改造，这种土地最后同样是通过招拍挂的方式来处理，但是仍有需要注意的问题，
从目前了解的情况来看，武汉市的土地储备中心对于这些土地在进行一级开发的时候已经先期委托了一些房地产企业进行一些收储、开发等工作，所以对于这部分地块并不是不能进行竞拍，但是要非常的慎重，因为它有可能产生一些在法律因素之外的风险，而且这些风险不可预见。接下来我通过一个案例跟大家分享：
武汉市储备中心在2003年的时候委托了一家房地产公司进行一级开发，也就是对集体土地的项目进行了征收，然后该地块准备挂牌，武汉的另外一家知名房产公司（我们的委托方）就来竞拍该地块，当时它在缴纳了相关的竞拍保证金后，原来实施过一级开发的企业就直接找到这家公司，要求其退出竞拍，这种现象其实在实践中是很多的，尽管它是一个公开的市场，但是只要前期有其他公司进行一级开发，理论上这些公司都不会放弃它的既得利益。因为它的最终目的是为了一二级联动，不是简单的去收储然后去赚那一点银行的利息。所以在这种情况下，我们经过评判以后就认为竞拍之后可能会产生一些法律因素以外的不可控的风险，而且不可预估。基于这种原因，这家企业虽然最后参与了竞拍，因为它在旁边有一个楼盘，参与竞拍希望地价能够高一点，但最终它没有实质性的去拿地。
2、联合(合作)开发取得土地
合作开发指的是两家或者多家企业联合对某一地块进行开发，但是对外的所有开发文件和手续都只能体现在项目公司，也就是取得土地的公司名下。它的优点在于对于项目公司前期可能存在的隐性的风险联合投资方是不需要承担连带责任的。
但缺点在于由于一切手续均由项目公司出具，故容易在发生纠纷时受制于人。联合开发的投资方事实上就是我们在实践中经常看到的广告中所写的开发商某某某，投资商某某某。实质上这个投资商就是背后真正投资的人，但是项目只能在原来的土地所有权人名下，所以在关键时刻需要用印章等时会受制于人。
而且如果项目公司另有其他债务的，可能会导致开发的地块被查封，进而影响整个开发工作。所以采取联合（合作）开发模式获取土地的，必须要对土地开发全过程有相对的掌控权，需要单独设立账户对项目开发资金予以控制。
3、股权收购取得土地
股权收购获取土地，一般是通过收购项目公司的股权，来实现对土地开发的目的。股权收购又分为对项目公司部分和全部股权的收购。股权收购的优点在于，可以从法律上对项目公司合法控制，利于后期开发工作的顺利进行，但缺点在于，对项目公司进行收购后，极有可能对项目公司存在的隐形债务承担法律上的责任。
采取股权收购模式获取土地的，前期需要进行大量的调查工作，包括但不限于项目公司的工商登记资料、财务情况、所涉法律诉讼等各方面事宜。
实践中很多客户会问，那究竟采取什么样的方式来取得土地最好呢？通常我们的建议是，采取什么样的模式，设置什么样的交易结构，最终是要根据项目本身的实际情况决定的。比如我们要收购的项目非常干净，是一个刚刚成立的公司，这种情况很明显收购股权的方式更优，但如果公司成立很久，业务很复杂的，股权收购隐性风险太大，此时就某一个项目来进行合作开发就更为有利。
二、工程建设中的注意事项
1、施工合同的签订——避免黑白合同的出现
实践中，大量建设工程总包合同，发包人与承包人会签订二份合同，一份系通过招投标的方式签订并在相关部门备案，另一份系双方私下实际履行的合同。经过我的研究，这种黑白合同往往是在价格上有一个很大的让度，但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。
从这个司法解释可以看出，不管你私下签什么样的合同，最终的依据都是以备案的中标合同为依据。这里的实质性内容一般包括合同价款、工期、质量等内容。价款是实践中比较关键的因素，当我们的律师审核到这样的合同的时候，是要提出相关的意见的，意见是否采纳先不做讨论，因为毕竟现实中这种情况很多，但是作为一名专业的律师，该提的就要提，提了便没有责任。万一哪一天后面出了问题，你的工作就严重失职。
2、选择有资质的施工企业
我们先说一个我们办理过的案例，一个房产公司和一个建筑公司签订一个围墙的施工协议，当时的项目招标等手续都是非常齐全的，合同签订之后就组织施工，有一个工人王某在工地上只呆了两天，便在施工过程中从脚手架摔下来，头部严重摔伤，后面也没有得到有效的治疗，而且在住院不久后因为费用问题就出院了，回到老家后也没有继续治疗，在某一天晚上脱离家人的监护下在一个潜水坑中溺亡了，王某去世后其继承人便起诉要求开发公司以及建筑公司连带赔偿各种损失共计30万元。
其实在这个案例中我们很明显的看出，开发商的各种手续，包括委托书，相关资质都是非常齐全的，在整个发包过程中是没有任何过错的，所以法院的最终判决结果是要求建筑公司和王某家属分别承担了相应的责任。
通过这个案例，想告诉大家企业在经营过程中难免会遇到各种各样的纠纷，如果能够在纠纷发生前正视各种潜在的风险，一切活动都依法行事，就不会有类似于案例的情况发生。案例中开发公司正是因为依法，合规签订合同的行为，避免给自己造成不必要的损失。
3、施工过程中工程部门与其他部门特别是销售部门的衔接问题。
规范的房地产开发企业，部门设置较多，各司其职，但也往往容易出现部门之间的沟通不畅而引发不必要的纠纷的情形。
万科的内部有一句话，叫做“交圈”。什么是交圈？各专业、各部门信息互通，随时随地知道彼此想什么、要什么、在做什么、需要什么配合。这是“交圈”。一个项目要推进，各部门、各人员各有专业分工，一开会，各自汇报，互相难以衔接，甚至多有矛盾，比如各专业板块推进的时间节奏完全独立，自说自话。这是不交圈。
企业内部交圈不足，一般原因何在？
一是部门本位，争夺利益和话语权，只顾忌本部门小群体，而缺乏大局观。每个部门都在片面争取自己的小利益，丧失的是整体的大利益。在房地产行业当中，我们看得比较多的有争议的部门就是营销部门和财务部门，营销就是卖，卖得越多越好，但财务就觉得客户是要有选择的，你的客户前期选择如果不良，就会导致后面的款项收不回来，你卖了也白卖。
二是有交圈意识，但整体缺乏信息共享的做法和习惯。一个企业一旦有意无意地形成了山头文化，就很难充分交流，大家都“留一手”，甚至互相使绊子。
三是为了反对而反对。不从整体出发提供建设性意见，却从部门工作难度、添麻烦等角度出发一味反对，甚至为了意气反对。我们仍旧用一个亲身办理的案例来说明：
第一个案例，某一个项目，因为燃气公司的需要，在施工的过程中就把建筑规划给变了，把厨房和卫生间的位置变换了，重要的问题是这个过程没有对营销部门告知，所以导致营销过程中的说辞和样板间的设置都和实际中不一样，矛盾就在交房时爆发了，业主集体拒绝交房，在整个过程中公司显得非常被动，其实在这个过程中我们完全可以有防控的手段的，因为我们的商品房买卖合同中很明显的规定了，如果你要是出现规划不一致的情况，你应当对我们的业主进行告知，告知后，业主可以选择接受或者不接受房屋。如果我们的告知提前有了部署和安排，我们的工程部门把相关情况和营销部门沟通，那么后期无非就是两种情况，一是告知了业主他没有提出疑异或者没有书面的证据证明他有疑异，那么他就应该收房。二是告知了他不接受，那还能双方协商一致解除合同，让房屋另售，也就不至于在收房时引起非常大的不良群体效益，最终这个案件的处理就是开发商给每一户进行了经济补偿而且帮业主进行装修，因为业主提出要把位置换成原来的位置，但那肯定不可能了。
第二个也是一个真实案例，一个外墙的开发项目，由外墙外保温改成了内保温，相应工程部门也没有告知营销部门，导致在宣传过程中也出现了上述问题，最后十几户业主集体起诉要求开发商承担违约责任，可能大家觉得不管是外保温还是内保温它都可以保温，也符合了相关的节能要求，但业主就抠着这一个字，认为你交的和合同中是不一样的，而且现在的业主维权意识非常强，开发商稍微不注意便会引起一些群体效应，这样会对企业的声誉和后期的销售造成非常坏的影响。
以上这些都是我们作为律师需要提前和房地产开发商沟通的问题，这样才能体现律师的事前预防的价值，如果把所有事情都留在末端，你可能会因为打官司收取部分的诉讼费用，但作为律师，做得好的应该是你事前预防了多少风险，而不是代理了多少案子。
三、预售的条件及相关注意事项
1、预售条件：《城市商品房预售管理办法》
2、预售时对于委托代理人委托手续的要求
售房时会出现大量的夫妻、父母子女甚至男女朋友之间代为购房的情形。此时，委托手续的提交显得尤为重要。
举个案例，有一个房产公司对商铺进行预售，王小姐以她母亲的名义购房，采用分期付款的方式，先前缴纳200万首付款，后期再缴纳剩余部分，但是王小姐以她母亲的名义签订合同时没有出具任何委托手续，合同签订后，王小姐又以A公司的名义通过银行转账的形式向房产公司支付200万元，此次转账也没有任何说明手续，后来王小姐便联络不上了，于是房产公司便联系她的母亲，结果母亲告知自己完全不知道这个事情，后来A公司联系房产公司说这200万是财务人员打款错误，要求房产公司予以退还。其实，明眼人一看就知道是王小姐变卦了，但由于各个环节的缺失，导致房产公司在案件处理过程中非常被动。这个就是房产公司需要向一线人员进行的培训。
3、未成年人购房：提供公证部门出具的监护公证
未成年人是没有或者限制民事行为能力人，但这不代表他们不能购房，当你发现未成年人来购房，审核时发现其不满18岁时，是需要我们的购房人出具监护公证的。因为未成年人办不了贷款，只能一次性付款，一次性付款往往开发商会很喜欢，但这里是需要监护手续的，不然后面你在房管局备案或者办理权属登记时会出现相关问题。
4、其他注意事项
①未取得预售许可
大家都知道，未取得预售许可售房这肯定是个无效行为，但我们需要强调的是，包括认购、预定、排好、发放VIP卡等各种形式都不行，不是简单的我只是收一个定金，包括所谓的诚意金等。
②明码标价《商品房销售明码标价规定》
四、广告宣传
广告是房屋销售的一个非常重要的环节，而且投入资金量非常大。但广告非常容易产生争议，因为消费者在买房时是看不到房屋本身的。因此开发商的广告描述对他们来说至关重要，对开发商来说也是容易出现纠纷的环节。
曾经有一个置业公司，在销售时推出的广告和宣传非常详细和具体，包括整个开发的面积平面，小区的配置，比如幼儿园网球场等等，但后来交房时，中心绿化被取消了，宣传资料中一些比较重要的配套设施如健身房幼儿园等都没有了，最后客户就认为广告宣传的内容是具体而确定的，对于房价有影响，于是就起诉开发商，最后也是开发商败诉，赔偿业主一定的损失。
所以在广告发布过程中，律师要给他们一个妥善的建议。
最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释法释[２００３]７号第三条 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
当然很多开发企业会在广告发布后，有一排很小的提示：本广告仅为要约邀请，最终以买卖合同或者规划审批为准，但事实上这种单方免责从法律上讲真的成立吗？这恐怕还有很多争议。
在广告宣传中还有几个需要提醒大家的点：
一个是没有取得预售许可证的房屋是不能做广告的。
二个是包括一些封建迷信和违背社会公序良俗的。
三个是表现项目的位置，是要按照现有的交通干道来表示，不得以时间来表述。
四个是广告中对于一些入住者的办理一些升学的承诺也是不能有的。
五、现场公示文件
基本文件的展示，如项目五证:《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建筑工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》《商品房销售管理办法》《城市商品房预售管理办法》以及已填写的商品房买卖合同示范文本及补充协议、前期物业服务合同、前期物业临时管理规约。商品房价目表（价目表公示内容应当包括每套商品房的建筑面积、公摊面积、每平方米建筑面积售价、价格执行时间、前期物业服务费标准等）。销售的房屋执行建筑节能标准情况。
在这里我们要强调公示问题不仅仅是因为行政管理部分的要求，而是该公示对后面有纠纷，特别是对合同条款的理解不一致时有重要的作用。实践买房过程中，通常都是由开发商制定好统一的模板后对外签署，可以很直白的说，这种合同很少能够体现双方意志。我们实践中也很少看到业主成功就其中的某些条款和开发企业达成协商。那么后期在发生纠纷时就非常容易因为一些协商问题，甚至有的就在认购阶段变卦的，他的理由就是我不清楚这一块。所以站在开发企业角度来讲，你的公示是非常重要的。至于他看不看，这个并不重要。
同时，在公示过程中还有几个细节需要提出来，就是在我们的现场沙盘的模型，包括一些光纤资料上还是要写最终以合同约定为准，而且要载明我们预售证的文号。
六、买卖合同的签署及相关问题
1、一次性付款客户：直接付款签署网签买卖合同。
2、贷款客户
需要提示的是，现在已经是网签，一旦签署房管局就已备案，要撤销非常困难。实践中经常有合同签了，网上也备案了，但在贷款发放环节，银行不批，此时要去撤销备案就非常的麻烦，虽然有相应的流程，但时间很长，无形中就会积压房产资源。所以大家此时就要注意开发商的整个合同签署过程是否合理，如果不合理的，你可以提出意见。实践中开发企业如何处理上述问题呢？一个是要银行先行审批，先行查阅贷款人的资料看是否符合条件，二个是先签一个草签合同或者样本合同，这种合同不备案，而是先交给银行审批。
还需要提示大家的是，银行都会需要开发商对贷款的客户承担阶段性的担保责任，所谓阶段性担保就是指客户的房屋两证办理之前。所以此时需要注意的是，开发商对客户后面的积极办证是要有一个相应的提示和要求的。这些我们都是可以在合同中做出约定的。近期我们代理过很多这种因为客户个人原因不偿还贷款而被要求承担连带责任的开发商案件，如果和银行关系融洽的，还能要求先处理抵押物，如果关系不好的，银行可能会直接要求开发企业先还款，甚至直接扣划保证金。
七、商品房交付时的注意事项
物业费的交纳不能作为商品房交付的条件。
现在的物业协议，很多开发商采取两种方式，一种是在签商品合同时一并签署，还有一种是业主收房时签署，如果是在和商品房合同一并签署时还好，起码你还可以跟业主说，你签了前期物业合同，说了要预缴的，至少你有合同依据，如果你是在收房时要求预缴，那么业主就可以反对说，你没有事先和我商量，我要一个月一个月的交，有这么一个案例，一个业主在购买的房屋达到交付条件时去收房，物业公司此时要求他事先预缴一年的物业费，这个业主没有事先签物业协议，于是就反驳说要分月交物业费，物业公司没有同意，也没有交房，一年后，业主便提出要开发商承担迟延交房的责任。
充分提示大家，武汉市商品房买卖合同第十一条约定，“出卖人不得将买受人交纳有关税费（含物业服务费）作为交接该商品房的条件。本合同另有约定的除外。”当然这个合同还是留了一点空间，合同可以另外约定。
因此，为了避免上述的物业纠纷，开发商最好在前期就要求签署物业协议，但如果开发商害怕协议太多，导致客户购房不顺利，在后期采取缴纳物业费的，那么可能就会存在上述问题。
八、解除商品房买卖合同撤销备案手续的办理
商品房买卖合同不像其他合同，说解除就能解除，因为涉及到行政机关备案手续撤销的问题，所以哪怕是你们双方协商一致了或者单方通知解除合同了，但房管局的备案还在，你的房屋仍不能再售。
所以在商品房买卖合同解除时一定要注意这个问题，开发商和业主之间协商解除也不能简单只要求对方签署一个解除协议。按照武汉市相关部门的要求，只有几种特殊的情况能够走注销的程序，比如说房屋质量问题，同一个小区换房等，从实践中来说，房管部门要注销，也是要求你必须持人民法院或者仲裁机构的司法文书。之所以有该流程，也是为了控制合同更名，因为在实践中出现大量的，业主买房，不想卖了就和开发商协议把合同解除然后卖给下一家，他从中赚取一定的差价，此时就存在很多的税费漏洞，所以实践中房管部门要求有司法文书。
另外，在解除合同的文件中，一定要明确，房管局撤销备案的相关手续不完结，是不退款的。因为房管局办理相关撤销手续时要求必须要业主去面签，以此避免开发商伪造业主材料去解除合同。另外如果你提前退款了，业主拿到钱就不管你后面办理撤销手续的事情了。
另外，贷款客户应当先行将贷款还清，撤销备案时双方共同到房产管理部门面签。
今天我主要想交流的就是以上八个方面，在房地产的开发环节和过程中，我们需要具备一些日常的法律常识，另外还需要特别关注武汉市相关行业主管部门的一些政策，因为往往法律规定在，但政策有不同，你在办理过程中就会出现这样那样的障碍，房地产开发的区域性非常强，当地律师熟悉当地政策和文件，所以即使是全国性的大公司，有全国法律顾问，区域法律顾问，他们也会请当地律师来为他们提供服务。
今天主要是跟大家分享这么多，希望以后还能跟大家有更多的交流，谢谢大家。
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