文｜壹娱观察 周俊武律师团队

编辑｜壹娱观察

“内娱大变天”，这声惊呼从2021年层出不穷的明星塌方开始，时不时就会在大众耳边响起。

这两年，艺人违法失德事件频频发生，文娱行业迎来了大整顿。监管部门和行业协会的各种政策、通知和文件密集出台，从艺人到经纪公司，再到平台、节目方等主体，通通都落入射程之内。网信办的清朗系列专项行动，更是把这一把整治的大火从线下烧到了线上。

一方面，饭圈乱象等突出问题确实得到了有效的遏制和治理；但另一方面，对于社会道德的高标准和严要求，也把艺人等公共人物置于更严苛的检视之下，导致不断有艺人因违法失德或人设崩塌而就此告别娱乐圈。

明星瞬间陨落背后，给到品牌方带来的损害不言而喻，但是，艺人也在盯紧品牌方，毕竟因不当言论或者其它原因陷入争议的品牌事件也在不断发生。

于是，我们就会不断看到，这样的景象反复上演——当某个艺人突然出事之后，品牌合作方整齐划一的公开发表解约函与其终止合作；当某个品牌陷入负面舆论时，代言艺人们争先恐后发函与其划清界限。

但是，归根结底，不管对于艺人还是品牌方来说，这种突如其来的变动，无疑都会给品牌代言市场带来极大的不确定性。

直面这份不确定性，壹娱观察（联手北京金诚同达律师事务所周俊武律师团队共同策划的“周公观娱”专栏第一期，从当下环境出发，共同探究艺人代言过程中的法律风险以及防范措施。

01 品牌方出事，该不该追责代言明星？

从艺人角度来说，当涉及代言品牌“爆雷”事件时，都会担心自己是否会受到牵连。

最典型的案例，无疑是P2P平台爆雷事件。P2P爆雷要不要追责代言明星，明星代言费、广告费退不退，以及要求退的法律依据是什么等问题，在网上一直热度不减。

要厘清楚这其中的法律责任，要从明星在广告代言中的身份——“广告代言人”说起。

根据《广告法》第二条的规定，广告代言人是指在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

而对于广告代言人的法律义务，主要规定在《广告法》第38条、第56条、第62条。概括来说，包括以下两点：

1、广告代言人所作的推荐、证明应当实事求是且符合法律规定，不得为未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。

2、广告代言人不得代言虚假广告。对于明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明的，代言人需要承担连带责任。[2]

结合前述规定来看，当一个品牌出事后，判断艺人作为广告代言人是否要一并承担责任，关键看两点：

第一，艺人在代言时是否使用过品牌的服务；

第二，若艺人为品牌代言的广告被认定为虚假广告，艺人主观上对此是否明知或应知，是否尽到了合理的谨慎注意义务。

对于前一点来说，一般比较好证明，作为艺人来说，以防万一最好还是尽可能保留使用过的证据。

但是，在有些特殊情况下，艺人真没有办法证明用过产品，从而受到了行政处罚。比如李诞曾经因代言女性内衣的广告被处罚的案例，但这种风险的防范，只能从一开始就杜绝了。

对于第二点，首先需要判断艺人代言的广告是否可能被认定为《广告法》第28条中的“虚假广告”。

以汪涵因曾经代言P2P平台“爱钱进”，平台爆雷之后被网友喊话追责事件为例。通过公开渠道整理发现，汪涵为爱钱进代言的广告词主要如下：

“有内涵，更靠谱”“网贷之家排名前10互联网金融平台”“100元起投，银行管存，新客限时预期年化10%”……

经检索，爱钱进平台确实曾跻身网贷之家TOP10平台，也的确实现了银行存管。而关于“新客限时预期年化10%”的宣传，指的是在满足新客户、限时段的特定条件下，预期年化收益可达到10%，并不属于对未来效果、收益的保证性承诺。因此，以上这些广告从内容上很难被认定构成虚假广告。

退一步说，即使爱钱进的部分广告被认定为虚假广告，法律责任也应当依法由广告主承担。根据《广告法》第56条的规定，汪涵只有在明知或者应知广告虚假仍作代言的情况下，才有可能承担责任。

法律上判断行为人是否“明知或应知”，取决于行为人是否尽到了合理的谨慎注意义务。而根据汪涵发布的声明，其在代言之前，已经对爱钱进平台资质的合法合规性、业务的真实性、平台资质资料等进行了核实，应当认为已经尽到了谨慎注意义务，未违反《广告法》的相关规定。

况且，汪涵代言爱钱进的时间段是2016-2018年，在此期间爱钱进运转正常，并未出现问题。如要求汪涵在代言关系结束后还要对企业之后的经营状况承担责任，于法于情都难有依据。[3]

但是，艺人在代言时，还是要进行法律合规的判断和梳理，以避免踩雷。

02 品牌方如何应对代言人私德问题？

近年来，因为网络社交发达，明星的负面新闻更容易被传播和引爆，越来越多的明星私德问题被曝光，尽管暂无法律法规直接限制品牌们聘用“劣迹艺人”，但品牌方如何规避劣迹艺人给自己造成负面影响，也变成一个亟待解决的问题。[4]

1、背景调查

对一个问题最好的解决方法，就是永远是不让它发生。在涉及明星本人私德方面，要做到防患于未然，签约前的“背景调查”很有必要。

因此，如果在选择代言人前，品牌对罗志祥有过背景调查和历史梳理，恐怕至少会更谨慎一些。

具体而言，因为目前品牌方和明星往往不会直接签约，而是通过广告中介机构签约，所以，对于品牌方而言，可以直接在与广告中介机构的合同中，要求中介机构向品牌方提供明星背景历史资料和评估结果，并要求广告中介机构承担连带保证责任。

这样一来，对于品牌方而言，广告中介机构显然对其合作明星的历史更为熟悉，更容易从“业内人”的角度梳理出更为全面的背景调查报告，也省去品牌方自行核实的工作；与此同时，借助广告中介机构作出的连带保证，也为品牌方多提供了一道风险屏障，可以最大化地确保品牌方的利益。

2、确认函

一般情况下，在由广告中介机构与明星直接签约的模式里，明星一般都会另行单独出具确认函，向品牌方确认其将配合执行代言义务、并确认向品牌方直接进行肖像权授权。

因此，涉及到私德问题，视品牌方的强势程度和市场环境，也可要求明星在确认函里作出道德性质的承诺，尽管这种承诺并不能阻止明星私德出现问题的风险，但至少可以对明星起到一定程度的提示警醒作用。

3、道德条款

最后当然还有屡屡被提及的“道德条款”了。

一般建议是在签订代言合同时事先明确所谓的“道德条款”（Moral Clause）。

一旦道德条款被触发，则根据配套责任认定条款、合同解除权、违约金等条款，明星将承担相应的违约责任。一般代言费越高，附加条款可越细，相应的赔偿金额也可越高。

和确认函一样，在合同约定里对明星增加“道德条例”尽管并不能直接限制明星本人的行为，不可能禁止劣迹艺人的风险，但通过道德条款与违约责任的关联设计，也可以尽量警示明星，也在一旦明星违反道德条款时，为品牌方提供合同权益角度的保障。

当然，道德条款是一个固定的概念，往往有模板化的条款。但是，根据圈内层出不穷各式各样的明星负面新闻，在道德条款中到底要约束明星哪些方面的“道德”，无论是作为公司法务还是外部律师，都不应该偷懒使用一成不变的道德条款，而完全可以结合签约对象的特点提供“定制化”的道德条款。

03 结语

现行的外部市场环境对于大部分行业来说都是异常寒冷的，而明星们赖以生存的影视行业更是处在凛冽严冬。

对于明星方来说，大环境之下因片酬再也无法成为“天价”，品牌代言成了他们最渴求的夺金利器，但即便如此，变幻莫测的网络环境也在警告他们，“安全”也要被视为第一要义，谨慎代言的警钟会越敲越响。

另一边，伴随着大部分企业都把降本增效放到了第一位置，因此，高昂的明星代言费，越来越多品牌方开始望而却步，同时，还在相信明星代言效果论的品牌方，即使再财力雄厚，在面临多次内娱塌方事件之后，也会对明星代言这件事展开更细致的“调查方案”以及施下更强法力的“紧箍咒”。

日渐飘摇的娱乐圈之下充满不确定性的艺人，散财能力和舆论机制都被紧紧盯死的品牌方，二者之间的博弈，都要留心好对方的每一步，而合同之中的注意义务、条款设计、赔偿机制等等“小心思”，就是面临“天降战争”的最好武器。

*参考文章

[1]《明星代言屡屡翻车 P2P爆雷，代言费退不退怎么退》，中国经济网，2021-08-21

[2]《王一博代言名创优品 必须用指甲油吗？》，米新磊，微信公众号“周公观娱”2020-09-28

[3]《爱钱进疑遭兑付危机，曾经代言的汪涵需要承担责任吗？》，周俊武、刘宗鑫，微信公众号“周公观娱”，2020-07-03

[4]《罗志祥不睡觉，品牌方怎么办？》，杜哲，微信公众号“周公观娱”2020-04-24