文｜i美妆头条 姚立凡

昨天（12月7日），国家市场监督管理总局发布了关于《广告绝对化用语执法指南（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），并向社会公开征求意见。

《征求意见稿》中，对广告内容中所使用的绝对化用语做了详细的划分，以及对如何处罚进行说明。这意味着，在特定情形下，广告中使用绝对化用语是不违反《广告法》的。

01、细化“绝对化用语”认定标准

《广告法》第九条第（三）项明确指出，广告中不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，且罚款金额20万元起步。因此，自《广告法》（2015年修订版）颁布并实施以来，关于“极限词/绝对化用语”的使用，可以说是人人自危。

值得关注的是，因为对于《广告法》过分解读，对广告中使用绝对化用语认定规则存在过于机械，认为只要出现了“最”、“第一”等类似词语便被认定违法。由此引发的大量被行政处罚案例层出不穷，化妆品行业更是“极限词/绝对化用语”使用的“重灾区”，化妆品品牌因使用“绝对化用语”被处罚的案例不在少数。

业内人士表示，中文博大精深，“绝对化用语”难以穷尽列举，因此不同地区的执法机构对同一法律条文出现了不同的解释和理解，容易由于定义模糊，导致执法尺度不一。大部分执法机构为了提高执法效率、往往更倾向于采用“一刀切”的做法，最终形成的处罚结果看似合法，但实际上却是误解了广告的本意。

因此，对于绝对化用语在广告中如何合法使用的问题引起了社会的广泛讨论，而《征求意见稿》也对广告内容中使用绝对化用语做了详细的划分，不再是一刀切。其中，《征求意见稿》第四、五条，列举了不适用《广告法》关于绝对化用语规定的具体情形。

《征求意见稿》第四条指出，广告内容中使用绝对化用语未指向商品经营者所推销的商品，不适用于《广告法》关于绝对化用语的规定，包括仅表明生产经营者的服务态度或者经营理念、企业文化的；仅表达经营者或者商品的目标追求的。

《征求意见稿》第五条则明确，广告中使用绝对化用语指向商品经营者所推销的商品，但不具有误导消费者或者贬低其他经营者客观效果的，也不会被认定为违法。例如，对同一品牌或同一企业商品进行自我比较的描述，且表述内容真实；仅用于宣传商品使用的最佳方法、最佳时间、最佳保存期限等消费提示；依据国家标准、行业标准、地方标准认定的产品或者服务分级用语中含有绝对化用语；仅用于宣传商品及其原料的背景资料本身，且表述内容真实等等。

北京市隆安（广州）律师事务所合规负责人周文怡律师告诉记者，自己也曾接到一单因绝对化措辞宣传引发的行政监管案件（职业打假人举报公司网站上某三甲医院使用绝对化用语宣传案件）。周文怡律师表示，在该案件中，自己采取收集该网站上的医院介绍来源依据，证明相关绝对化表述为国家评定奖项中含有的客观表述，不具有误导消费者的意图从而避免了行政处罚 ，刚好与本次《征求意见稿》中第五条（六）相符合。

此外，《征求意见稿》还强调，广告中相关用语属于前款规定情形，但广告主无法证明其真实性的，依据《广告法》有关规定予以查处。

花皙蔻法务总监谭伟认为，《征求意见稿》将《广告法》中一些绝对用语的使用条件明晰，让企业可以根据自身情况合法宣传，并且《征求意见稿》中重点指出了“内容真实”，代表了真实有效的广告应受到法律支持，有优秀数据的企业可以更好地宣传。

他还表示，企业运用“绝对化用语”，应当做到有理有据，要有材料和数据支持，要有合理限制，企业要更加注重注释来表达内容真实。如没有合规注释，恐仍要面临虚假宣传被处罚的风险。

周文怡律师也建议道，企业尽量不用绝对化用词宣传，如果不可避免使用，则请提前让法务或律师做论证审查，在限定范围内证据充足的情形条件下使用。如果遇到监管，则可以参考《征求意见稿》情况，积极改正消除影响，尽可能获得不予处罚或从轻、减轻处罚。

02、处罚裁量有力度更有温度

根据《广告法》第五十七规定，使用绝对化广告用语的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，处二十万元至一百万元以下的罚款，情节严重的，可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。

20万元起步的起罚点，在增强对广告违法行为震慑力的同时，也让“绝对化用语”案件存在“过罚不相当”问题，而围绕着案件处罚裁量的争议更容易引发社会话题。因此，“绝对化用语”案件中“起罚点过高”也成为基层执法实践中最为头疼的问题。

对此，《征求意见稿》也指出，市场监管部门对含有绝对化用语的商业广告开展监管执法，应当坚持过罚相当、公平公正、处罚和教育相结合、综合裁量的原则，实现政治效果、社会效果、法律效果相统一。

与此同时，《征求意见稿》还明确了一些初次使用且危害轻微的，可不予行政处罚，并对医药、金融理财等重点领域规定了一般不认为属于违法行为轻微或者社会危害性较小的特殊规定。

周文怡律师表示，罚款数额应结合《广告法》禁止使用绝对化用语的立法目的（即避免误导消费者、不当刺激消费心理，避免贬低同行、扰乱市场秩序），以及案件的具体违法情形综合认定。《征求意见稿》中第六、七、八条例都更好的符合了《行政处罚法》过罚相当原则以及处罚与教育相结合原则。

据了解，国务院关于进一步贯彻实施《中华人民共和国行政处罚法》的通知（国发〔2021〕26号）明确要求，坚持行政处罚宽严相济。各地区、各部门要全面推行行政裁量基准制度，规范行政处罚裁量权，确保过罚相当，防止畸轻畸重。

有业内人士也认同道，《征求意见稿》按照业务条线对执法规则、处罚裁量进行指导，是落实新《行政处罚法》，落实执法裁量权适用相关文件的有益尝试。下一步《指南》的正式发布实施，将进一步适应当前执法形势，呼应基层执法需求，最大力度支持市场主体发展。

随着针对化妆品宣传的法规密集出台，化妆品行业将向规范化、透明化、高质量化方向发展。化妆品企业应当牢牢把握住“客观性”、“真实性”的基本准则，谨慎使用绝对化用词宣传，尽可能将涉及虚假宣传的内容都摒除在广告内容之外，不要为了“赚眼球”、“搞噱头”而在危险的边缘疯狂试探。

编辑 ｜ 黄友枝

监制 ｜ 陈山花