前文中我们报道了热点事件：KFC躺枪，用“微信支付”涉嫌商标侵权？这得好好讨论下！醉翁之意不在酒！躺枪的肯德基大叔们可通过商标的合理使用及服务类似与否两个角度进行抗辩，而如若本案原告在诉讼中，追加腾讯公司作为共同被告或是等待时机另案起诉腾讯公司，那腾讯公司自身将“微信”使用在其软件新功能——支付功能上，是否已然构成商标侵权？现腾讯公司作为案外人，又将如何付诸行动以保障合作伙伴和用户的合法权益？

一、程序选择

北京中欣银宝通支付服务有限公司（以下简称银宝通公司）选择把上海肯德基公司而不是腾讯公司告上法庭，自然有其诉讼策略方面的考量。

但对于腾讯公司而言，没有成为被告却不见得是好事。一方面，使用“微信支付”的商户被告侵权，可能会让已接入“微信支付”的商户放弃接入，让准备接入的商户望而却步，毕竟市场上并非独此一家，而一旦被诉侵权行为成立，这种影响将成倍扩大；

另一方面，腾讯公司《公开声明》中“全力支持并承担全部责任”条款是单方面向使用“微信支付”的商户、用户发出的承诺，如若违约是否可以据此追究单方允诺之债？即便可以，较之案外追偿，商户、用户或更希望结束权利不稳定、不知何时成被告的状态。

一石激起千层浪，一纸声明维稳难。作为商户、用户背后强有力的支撑者，腾讯公司主动寻求救济尤为必要。无救济则无权利，积极寻求程序救济在一定程度上可掌握维护实体权益的主动权。

1、漫漫长路——无独立请求权的案件第三人

《民事诉讼法》第五十六规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。

腾讯公司与“微信支付”侵权案件有莫大的关系，这种关系是否属于法律意义上的“利害关系”？

为了回答这一问题，首先要识别腾讯公司以及上海肯德基公司在被诉商标使用行为中扮演的角色，其中的关键在于判定上海肯德基公司是否以“微信支付”为服务商标提供了货币资金转移服务。

根据微信公众平台以及微信支付官网上的相关信息，上海肯德基公司等商户接入微信支付首先需注册用于登陆微信公众平台的账号，随后需递交用户基本信息资料作业务审核与财务审核，审核通过后商户需签署微信支付平台上提供的格式合同，缴纳保证金后就可以开通微信支付接口。

微信支付具体的支付场景多种多样，据《微信支付服务协议》介绍，微信支付方式包括公众号支付、APP支付、扫码支付、刷卡支付等，以上海肯德基公司可能会涉及的刷卡支付方式为例，其大致过程是由用户出示用户端微信软件中的二维码，商户用装备扫描该二维码完成收款，财付通（腾讯旗下公司）从每笔交易款中扣除一定费率的支付手续费，并将扣除费率后的交易金额将记账于微信支付商户号上，商户可将商户号中的资金转账至关联银行账户上完成结算。

表面上，仅需上海肯德基公司与消费者的互动便可以实现收付款，但实际上，从上述服务流程可以清楚看出，实现收付款所依赖的支付系统是由腾讯公司建设、运行、管理。

再者，从商标识别服务来源的过程来看，尽管腾讯公司远在千里之外，操作“微信支付”工具的也是肯德基员工，但由于“微信支付”功能内置于“微信”软件上，消费者在完成付款的过程中，只会将“微信支付”商标与腾讯公司而非上海肯德基公司建立对应联系，若由于“微信支付”便利或者不便利，消费者也只会将其对“微信支付”的正面或负面评价汇归于腾讯公司，而若由于消费者评价持续走高，吸引越来越多的商户接入“微信支付”，受益者也同样是腾讯公司。换言之，“微信支付”使用过程中积累的商誉以及因商标商誉获取的利益或遭受的损失均归属于腾讯公司。

故接受“微信支付”服务的商户肯德基被控侵权，作为“微信支付”服务提供者的腾讯公司或财付通公司有权以第三人的身份参加诉讼,但，腾讯公司仅以第三人身份参加诉讼，数亿商户均在使用“微信支付”，如原告采取“撒网式”诉讼，则腾讯公司作为第三人可谓漫漫长路。

2、寻求新思路——确认不侵权之诉

确认不侵权之诉是知识产权领域近来的新型之诉，是为相关民事主体主动行使诉讼权利，以排除自己是否侵犯他人知识产权处于不确定状态干扰而提供的诉讼救济途径。“上海肯德基微信支付侵权案”一经报道，无疑引起了众多商户的惶恐，才致使腾讯公司紧急发布公开声明回应。

腾讯公司为了遏制原告的“滥用知识产权”以及保障自身及商户安心经营的环境，可否提起确认不侵权之诉？

现行《商标法》及有关审理商标案件的司法解释均未对确认不侵害商标权纠纷案件的起诉及受理作出具体规定，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定:“权利人向他人发出侵犯专利权的警告,被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权,自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内,权利人不撤回警告也不提起诉讼,被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的,人民法院应当受理。”在有关商标的确认不侵权之诉，法院通常会参照该条款适用。

据此，腾讯公司提出确认不侵权之诉，须同时满足以下四个条件：

1、系被警告人或利害关系人；

2、收到侵权警告；

3、向权利人发出书面催告；

4、权利人不撤回警告并怠于行使诉权；

关于要件1：被警告人或利害关系人

最高人民法院在(2001)民三他字第4号批复中指出:"只有在权利人向利害关系人发出侵权警告,利害关系人受到侵害后,提起确认不侵权之诉的原告才与本案有直接的利害关系。"即被警告人或利害关系人因侵权警告而陷入权利状态不稳定、经营不安心的处境，对确权之诉享有诉之利益。

使用“微信支付”的商户被控侵权，可能会让已接入“微信支付”的商户放弃接入，让准备接入的商户望而却步。腾讯公司作为利害关系人陷入权利状态不稳定、经营不安心的处境，故对确权之诉享有诉之利益。

关于要件2：侵权警告

确认不侵权之诉以权利人怠于解决争议为前提，如已向被警告人提起诉讼，通常将阻却确认不侵权之诉。传统的侵权警告为律师函、声明等，本案原告已直接起诉使用“微信支付”的商户，看似不符合要件2。

难道一封侵权警告函就成为了确认不侵权之诉的唯一认证入场券了吗？答案并非如此。

在“怀化正好制药有限公司与湖南方盛制药股份有限公司确认不侵害专利权纠纷上诉案”中，湖南省高院对确认不侵权之诉的受理条件进行了最新诠释，而该案也入选了最高人民法院发布的2014年中国法院十大创新性案例。

在该案中，专利权人正好制药公司并未向方盛制药公司直接发出侵犯专利权的警告，而是通过向国家食品药品监督管理局药品审评中心提出异议，且审评中心也向方盛制药公司转达了正好制药公司的异议。一、二审法院均认为，这种方式应视为专利人正好制药公司向方盛制药公司发出了侵犯专利权的警告。

据此，受理要件中的“警告”并不局限于警告函一种形式，发送的对象也不限于涉嫌侵权的生产经营者本人。从立法本义出发，设置确认不侵权之诉的目的在于解决被控侵权行为人因知识产权权利人的行为，致使其处于侵权与否的不确定状态，通过赋予被控侵权人或利害关系人诉权，以求尽快稳定相关权利人之间的法律关系，恢复市场秩序。

因此，不应对侵权警告的形式与对象范围作过于狭隘的解释，否则将难以充分发挥确认不侵权之诉的程序价值。

在“卡斯特商标案件”中，法院则认为：“虽然各相关权利人针对不同的商品经营者对其所销售的产品,有的对包括张裕卡斯特的产品在内的多种产品提起过诉讼。但该部分诉讼,均未将张裕卡斯特作为诉讼主体,使其丧失了到庭应诉的权利,并不能认定李道之与上海卡斯特针对张裕卡斯特的被控侵权行为已经提起过诉讼并得到认定。李道之与上海卡斯特的行为使张裕卡斯特的商业利益受到或可能受到损害,张裕卡斯特为消除其在法律地位上存在的不安定性或不确定性,针对李道之与上海卡斯特所提起的确认不侵权之诉,符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定,主体资格适格。”

毫无疑问，“上海肯德基微信支付商标侵权案”指向腾讯公司，并引发“微信支付”使用者的不安，致使腾讯公司受到侵害，腾讯公司才做出回应，迅速公开发布《关于所谓“微信支付”商标侵权事件的正式回应》。即权利人以起诉方式向腾讯公司发出了侵权警告。

关于要件3、4：向权利人发出书面催告，权利人不撤回警告并怠于行使诉权

从腾讯公司迅速公开发布《关于所谓“微信支付”商标侵权事件的正式回应》可知：

腾讯公司的回应中明确表示对“微信支付”商户的“全力支持并承担全部责任”，其向权利人传递的信息为：应向腾讯公司主张权利，已然向权利人发出催告。原告至今未撤回起诉，亦未追加腾讯公司作为被告或径直起诉。

综上，腾讯公司有理由提出确认不侵权之诉，除实体利益外，还可主动争取程序利益。即可选择有利的管辖法院，方便诉讼；又可向原告银宝通公司请求停止侵害、损害赔偿，消除影响、赔礼道歉等。

二、背水一战

腾讯公司现虽“犹抱琵芭半遮面”，但作为“幕后老大”，定会“千呼万唤始出来”，而如何选择“盾”来阻挡银宝通公司的“矛”则是值得思量的。

1、在先注册“微信”商标抗辩

服务较之商品不同，其与人类行为同步，兼具无形性，因而更为复杂。或者说，经营行为往往具备外化的伴随性，毕竟服务的质量依赖于客户需要的满足程度或消费体验。

如，海外移民服务包括提供金融咨询服务、不动产投资服务；如，美容店为提升美容瘦身效果而提供餐饮服务（固定搭配营养套餐）；再如通过新媒体手段实现传统服务：电视+相亲引发的“非诚勿扰商标侵权案”、移动APP软件+交通运输引发的“嘀嘀打车商标侵权案”，即时通讯软件+组织收付款引发的“微信支付商标侵权案”等等；

据此，服务交叉模式大致包括：（1）服务名称应有之义；（2）经营者为提升主营业务质量而经营另一种关联服务；（3）“互联网+”环境下的服务融合；显然，第（3）中的服务类似判定最为复杂。腾讯公司而言，本案中“微信支付”的服务模式就尤为重要。

腾讯公司在2013年8月发布微信5.0版本，增加微信支付功能。该功能的形成实际上是通过软件代码设置支付接口，供商户（用户）接入。据此，腾讯公司可行使的抗辩：

微信是一款APP软件，支付接口附属于该软件，其对“微信支付”的使用行为未超出其在先注册第9类“微信”商标权利范围。

（1）不可罚的伴随行为

在刑法行为论中存在“不可罚的伴随行为”的概念，即某些行为通常情况下可能会与其他一些行为相伴随发生，后者相对于前者行为所造成的社会危害是极其轻微的，应被吸收评价。据此，从行为论的角度而言，经营者如果以提供商品为主，同时有附带服务存在，一般认为，这种附带的服务或与产品销售同时提供的服务，不应当包含在服务商标所指向的“服务”范围。同理，如果以某一项主营服务为主，附带其他必要服务，也不应将其他必要的服务判定为该商标的使用范围。显然，这样的“附带属性”须满足相关公众的通常认知并高度伴随。

借鉴该行为理论，微信的“支付功能”是伴随微信APP软件的商业模式而应运而生，腾讯公司通过完善软件的源代码而设置支付接入口并发行5.0软件版本，其最终提供的是已注册的第9类可下载的计算机应用软件。同时，用微信软件完成支付后，腾讯公司后台会发送“微信支付”付款单，该行为实质上为信息传送。

从这一角度而言，设置“微信支付”功能似乎可作为该软件及微信O2O商务模式下的伴随行为（如无下载微信APP，则微信支付功能也无法单独使用），应被已注册的第9类“微信”商标核定使用软件商品保护范围吸收。

因此，该抗辩的成立与否依赖于支付功能设置的必要性以及相关公众通常观念认知下是否认为“微信软件”与“微信支付”之间具备高度伴随性。在“嘀嘀打车”商标侵权案中，法院则认为应结合服务提供者的使用目的整体综合判定服务类似与否，其实质上认为信息传送服务、商业管理服务等属于“嘀嘀打车APP软件”为达交通调度服务的目的所必要附属的服务。那本案腾讯公司可否主张“微信APP软件”为达商业O2O模式或完善软件服务的目的所必要附属支付服务？毕竟支付需求是电子商务环境下的必要环节。

（2）技术中立与非金融服务提供主体

根据互联网公开资料显示，微信支付与财付通合作，二者的合作模式如图：

由此，腾讯公司使用“微信”标识软件接口服务（技术中立），而财付通公司提供金融服务但并未实际使用“微信”商标。

“技术中立”也称作“实质性非侵权用途原则”或“普通商品原则”，指销售一种同时具有合法和非法用途的商品,可免负侵权法律责任。“技术中立”是1984年美国最高法院在“环球电影制片公司诉索尼公司案”中确立的,也被称为“索尼标准”或 “索尼原则”。根据该原则，如果“产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途”，即“能够具有实质性的非侵权用途”，即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成“帮助侵权”。

即腾讯公司仅提供技术支持，虽然其行为模式已外化为收付款等服务。按照这一抗辩逻辑，腾讯公司并无将“微信”使用在第36类金融服务上的目的，其仍是提供第9类、第38类甚至第42类的技术服务，则不应构成《商标法》第五十七条（一）、（二）项规定之商标侵权。

2、知名商品特有名称权抗辩

知名商品特有名称，顾名思义，要求“知名”、“特有”，即由商品经营者独创设计命名，与已存在同类商品的通用名称有明显的区别，并实际是已起到了标志商品来源、质量、信誉等可识别性作用。

在“诸葛亮”诉“诸葛酿”商标侵权一案中，原告以在先注册“诸葛亮”商标控诉被告使用“诸葛酿”商标侵权，一审中被告提起反诉，认为“诸葛酿酒”是其在先知名商品特有名称，反诉原告侵犯其知名商标特有名称权。一审法院采纳被告在先使用并产生知名商标特有名称权的证据，认为：“对普通消费者来说，对商品标识的认知是通过产品来实现的，应是先认识产品，再认可商品标识，所以，普通消费者施以一般注意力，就不会对“诸葛酿酒”系列商品与“诸葛亮”注册商标的商品产生误认。因此，被告的“诸葛酿酒”不构成对原告“诸葛亮”注册商标的侵权。”

本案中，腾讯公司于2011年1月21日就已针对iPhone用户发布微信1.0测试版，到目前用户数量激增8亿，如“微信”在软件产品上享有知名商品特有名称权，但被控侵权的是第36类金融服务，能否据此对抗？

根据“谁投资、谁获益”的朴素商业理念，“微信”为腾讯公司独创并大力推广，在北京中欣公司第36类第9744522号“微信”商标申请之日（2011-7-20）之前，“微信”就已投入市场并形成潜在的影响力。且，在第9744522号商标获准注册之日（2012-9-14）前，“微信”用户粘性有所增强。也即：在第9744522号商标申请之前，“微信”经使用已具备一定的知名度，该商誉初始仅凝结在APP软件上，但因软件版本升级，直至2013年8月发行的5.0版本时嵌入支付功能，一经发行，相关公众普遍认知该支付功能与微信App 软件不可分离。

“微信支付”实际上嫁接了“微信”在APP软件产品上的知名度，即实现了商品的服务化延伸。如腾讯公司可举证证明在北京中欣公司第9744522号商标注册申请日前后“微信APP软件”已具有一定的知名度且已开拓O2O商业模式（电子商务模式催生支付需求，即此商务模式的诞生实际上是“微信支付”的催化剂，相关公众将理所当然认为支付服务与APP软件紧密相连），则通过商誉嫁接主张在先善意使用并具有一定影响力，以此来对抗银宝通公司。

“在先使用”与“在先申请”是一个“公平与效率”谁优先的问题，现行《商标法》在一定程度上打破了“在先申请绝对优先”，根源在于使用是商标的生命，且在先使用通常是善意且诚信的，其合法权益应获得保护。

腾讯公司在先使用“微信”，虽尚未开发支付功能并“未卜先知”地注册第36类金融服务，但腾讯公司的“微信”毕竟在2012年1月即北京中欣公司拥有的“微信”商标获准注册前（2012-9-14）就已有1亿多用户，形成了一定的社会影响力； 基于诚实信用原则以及互联网商业环境的复杂性，如若对腾讯公司的“付出”置之不理，不予保护，是否公平？

3、合理使用抗辩

依据《商标法》第五十九条的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标权人无权禁止他人使用。

从商标的固有显著特征而言，“微信”虽在第38类上被判定为具有描述性而缺乏显著特征，但在第36类金融服务上是否具备显著性有待商榷；但从商标的使用显著性而言，如商标与商品名称联系过于紧密，如若保护不当，则也可能沦为通用名称。

如腾讯公司主张“微信”是一种技术名称，不具有商标的显著性，而“微信支付”属于合理使用，确有“置之死地而后生”之效。

三、主动出击

北京中欣公司第9744522号“微信”商标已被提起撤销注册商标连续三年停止使用申请，据悉该商标已在商标局的法律程序中被撤销。但北京中欣公司亦已提起撤销复审申请，该商标目前仍处于复审待审状态，撤销复审程序或许也不是最终章节，该商标的命运极有可能需要在诉讼程序中才能见分晓。

腾讯公司可考虑针对第9744522号“微信”商标提起无效宣告申请，除了多辟一条道路，无效宣告申请有别于连续三年停止使用撤销申请（简称撤三）的积极作用与意义，体现于法律效果上的区别。

撤三申请若成功，该注册商标自撤销公告之日起予以撤销；无效宣告申请成功，该注册商标自始无效。这两种不同的法律后果对侵权诉讼程序有不同的影响，若商标权人仅仅是因为商标被撤三而丧失专用权，法律并不否认其在注册公告至撤销公告期间享有商标专用权的事实，被控侵权人不能以商标被撤销作为其在商标权人享有专用权期间所实施侵权行为的抗辩理由。相反，若商标被宣告无效，则其专用权自始不存在，侵权行为自然就不会成立。

依据《商标法》，对第9744522号“微信”商标提起无效宣告申请的法律依据有哪些？

（1）微信商标缺乏显著性应予无效

依据《商标法》规定，违反第十一条缺乏显著特征之规定，任何人可请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。任何人均可主张“微信”不具有商标显著性，请求宣告“微信”商标无效。

（2）微信商标与在先商标近似应予无效

腾讯公司亦可主张在先注册在第9类“计算机软件”等商品上的第9085979 号“微信”商标与第9744522号“微信”商标构成近似商标，难点在于突破商标分类表对于商品分类的形式性限制，寻求以实质性的近似性判断标准获得保护。

总结

在“互联网＋”的背景下，经营者尤其是互联网企业越来越热衷于搭建产品生态圈，利用优势的先发服务带动后发服务，提升经济效益，此类服务群常常以平台、用户关联ID、网络链接甚至是实体产品等方式集结，往往呈现出互相交叉、高度融合、甚至是一体多面向等特点。而新形势下的服务形态也大大提升了企业商标保护工作的复杂程度，有时候，企业自认其在提供某项服务，但殊不知其发展脚步已经悄然蔓延向其他领域。此时，倘若企业的商标保护范围稍有滞后，商标权的冲突往往一触即发。

作者：欧平凤、马晓滨，华进律师事务所

原标题：“微信支付”侵权结篇—腾讯公司的应对思路