界面新闻记者 |
面对私募基金产品暴雷，不少投资者选择用法律捍卫自身权益，除了起诉基金管理人外，基金托管人也常因未尽到监管义务成为被诉对象。
近日，界面新闻记者获得的一份裁决书显示，恒宇天泽旗下的一只基金“恒宇天泽凤凰山四号私募投资基金”（下称恒宇天泽凤凰山四号）出现问题后，购买110万元产品的投资者章某向中国国际经济贸易仲裁委员会（下称“贸仲委”）提出仲裁申请，要求解除合同，除了基金管理人北京恒宇天泽基金销售有限公司（下称“恒宇天泽”）外，国信证券也是被申请人之一。
2020年1月，贸仲委作出裁决，恒宇天泽向章某返还认购款的90%，约为95.14万元，及对章某的损失承担90%的赔偿责任，国信证券向章某返还认购款的10%，约为10.57万元，及对章某的损失承担10%的赔偿责任。
2020年3月，章某申请强制执行，法院判决冻结、划转恒宇天泽银行存款109.97万元，冻结、划转国信证券银行存款约12.22万元。目前，国信证券已经将赔偿款和返还款履行完毕。
而案件的另一方恒宇天泽和投资者章某的纠纷仍在继续。2020年6月，恒宇天泽申请撤销仲裁裁决，被北京市第四中级人民法院驳回。
由于强制执行，法院划转恒宇天泽银行存款约115.25万元，还将富立天瑞华商投资管理有限公司（下称“富立公司”）卷入其中。2020年7月，富立公司基于管理人职责依法代表凤凰山六号和凤凰山八号私募投资基金提出执行异议，被法院驳回。
随后，投资者章某、恒宇天泽和富立公司三方陷入诉讼之中。2023年1月29日，北京市高级人民法院撤销民事判决，要求发回北京市第一中级人民法院重审。
作为恒宇天泽凤凰山四号的基金托管人，国信证券为何被判承担返还10%认购款和赔偿10%？
基金投资组合类型涉及FOF型
2017年3月15日，章某与恒宇天泽、国信证券签署了《恒宇天泽凤凰山四号私募投资基金—基金合同》，约定基金存续期限为18个月。章某当日支付投资认购款110万元。
2017年3月17日，恒宇天泽出具《产品认购/申购确认函》。
此后，章某发现恒宇天泽存在未如实告知、未按合同约定履行等违约行为，造成合同目的无法实现，其行为已构成根本违约。国信证券亦未尽到资金监管的义务，应承担连带责任。因此，章某要求解除合同，返还投资认购款及利息。
根据恒宇天泽提交的恒宇天泽凤凰山四号基金管理报告，包含了2017年第二季度至第四季度、2018年年度以及2019年第一季度的资产组合情况。报告显示，天和盈泰天山二号、恒宇天泽泰山九号、天和瑞丰特资二号、天和瑞丰特资三号基金的底层标的均为FOF型。
根据各私募投资基金产品详情和招募说明书，界面新闻记者总结了恒宇天泽泰山九号、天和盈泰天山二号、恒宇天泽黄河二十八号以及天和瑞丰特资三号基金的管理人、托管人、风险等级和投资范围。
其中，北京天和盈泰投资管理有限公司与恒宇天泽为关联方，实际控股人均为梁越。
梁越在大资管圈堪称传奇。2011年，时任中融信托的第一财富中心总经理的她，从公司独立出来创办一家第三方财富公司，短短3年间将其做到行业第二，规模堪比一家中型信托公司，此后于2014年再次创业了恒宇天泽。
公开资料显示，恒宇天泽成立于2014年，据其官网信息显示，不到5年时间，该公司资产管理规模就达到了1200亿元，公司拥有财富管理信息服务品牌“盈泰财富云”、资产管理品牌“恒宇天泽”等。
2017年到2018年间“乐视系”“中弘系”等相继爆雷，投向这些项目的私募、资管产品相继出现兑付危机。2019年，多家媒体爆出恒宇天泽170亿私募基金陷兑付危机。
基金对外投资被认定超投资范围
本案争议焦点主要在于基金对外投资时有无超投资范围，以及被申请人是否履行义务、是否需要返还认购款并赔偿责任。
是否持有股权类资产成为认定基金对外投资有无超投资范围的关键。根据合同，明确规定了本案基金投资范围仅限于债权类资产，但本案基金持有的资产组合中包括天山二号、泰山九号等，而天山二号等资产组合中包含大量股权类及证券类、不良资产、二级市场投资。
恒宇天泽认为，根据合同，本案基金可投资的资产种类主要分为三部分：债权类资产、公募基金及其子公司专项资产管理计划、契约型私募基金。公募基金及其子公司专项资产管理计划、契约型私募基金，与债权类资产只可能是并列关系，不可能是包含与被包含关系。
本案涉及的基金不属于超投资范围。如天山二号为其他类基金，其他类基金涵盖债权类；泰山九号虽然备案为证券类基金，但是该基金成立于2016年6月，中国基金业协会于2017年4月才开始要求专业化经营，该基金投资范围符合投资者所了解的“投资于上述标的”的债权类资产的投资范围；黄河二十八号也为专业化经营前的契约型私募基金，符合合同约定的投资范围。
仲裁庭认为，本案基金未直接持有股权类资产，但通过所直接投资的私募基金、资产管理计划等间接投资了ST油工等股权类资产，其中黄河二十八号投资于股票ST油工（中邮工程,600339.SH)，占本案基金对外投资金额或份额的比重为10%左右。
仲裁庭认为，基金投资是否超合同约定的投资范围，关键在于如何理解合同第七节中的投资范围，本案基金实际投资产品关于投资范围的约定，大大超过了本案基金投资范围正面清单条款约定的投资范围，构成了超范围投资。
恒宇天泽仅要求申请人放弃调查、表示接受将风险承受能力设为最高级别，属于明显违反投资者适当性管理义务的行为，构成怠于履行法定义务。因此，可以认定，恒宇天泽未履行我国相关法律和监管规定要求的基金募集机构负有的投资者适当性管理义务。
恒宇天泽仅在季度报告、年度报告中披露了投资组合，既未及时披露，也未采取“临时报告”方式披露，更未披露某笔或某几笔交易为关联交易。
因此，贸仲委认定恒宇天泽未履行关联交易披露义务。
国信证券为何被判承担返还10%认购款+赔偿10%？
作为基金托管人，国信证券因何被判承担返还10%认购款和赔偿10%？
由于前述贸仲委认定本案基金存在超投资范围问题。国信证券按照合同约定负有监督恒宇天泽管理基金时不超投资范围的义务，然而，本案基金投资的黄河二十八号等产品的基金产品超出投资范围，国信证券并未向恒宇天泽指出前述交易违反合同约定的投资范围，也未拒绝执行交易指令。
国信证券称，投资监督义务仅限于托管产品的投资范围，且仅限于托管产品的直接投资标的是否符合投资范围，无法向上或向下对投资标的进行穿透监督，也不包括监督本案基金的关联交易。
贸仲委认为，只需要认真审核本案基金投资的所有交易法律文件即可发现投资超越合同约定的投资范围，即通过形式审核即可做到。
因此，综合合同约定和实际情况，仲裁庭认定国信证券未尽合同约定的监督义务。
关于章某是否有权要求解除合同，仲裁庭认为，由于被申请方违约行为，特别是严重违反投资范围约定超范围投资、投资于禁止投资的产品，已致使章某签署合同、购买基金的合同目的不能实现，符合《合同法》第九十四条关于单方解除合同的规定。
赔偿方面，根据合同约定，恒宇天泽、国信证券间因各自行为承担赔偿责任，不因各自职责以外的事由相互间承担连带赔偿责任。结合案件发生原因、过错程度、对损失发生的原因力等实际情况，仲裁庭认定，恒宇天泽应向章某返还认购款的90%及对章某的损失承担90%的赔偿责任，国信证券应向章某返还认购款的10%及对章某的损失承担10%的赔偿责任。
2018年11月19日，章某收到分红27500元；2019年8月15日，章某收到基金分配款15392.67元，可冲减被申请人方返还认购款的金额。
综上，仲裁庭裁决，恒宇天泽向章某返还认购款约95.14万元；支付自2017年3月17日起至2019年8月14日止的利息损失，共计金额约为10.32万元；支付自2019年8月15日起至2019年8月19日止的利息损失，支付自2019年8月20日起至实际支付之日止的利息损失。
国信证券向章某返还认购款10.57万元，支付自2017年3月17日起至2019年8月14日的利息损失，总计金额约为1.15万元；支付自2019年8月15日起至2019年8月19日止的利息损失，以及自2019年8月20日起至实际支付之日止的利息损失。
如何看本案裁决思路？
在与国信证券有关的这起案例中，仲裁员在裁决中详细论证了双方的争议焦点，以裁决书篇幅为例，长达59页。如何看待本案的裁决思路呢？
上海正策律师事务所魏峻军律师向界面新闻表示，从该份裁决的主要争议上看，投资人认为合同约定为债权投资，但是底层存在股权投资。
魏峻军表示，该案的裁判思路大致有如下三个层次。第一个层次，基金投资是否超越了合同约定的范围。
“我们知道，基金合同有个独立章节叫‘基金的投资’。在该章节中，用条款的方式对基金的投资进行约定。”他表示，该基金与其他基金在约定中也有类似之处，即采用了看似矛盾的约定，既约定了基金进行债权投资，又约定了可以投资私募基金、资管计划等。
但是问题是如果投资的私募基金和资管计划不是债权投资，是否属于违约呢？他表示，在本案中，仲裁委采用了订立合同时的意思表示，也采取了对格式合同提供者不利的解释，最终认定为超范围投资。即仲裁庭对“基金的投资”整体看待，采用了取交集的方式，即基金投资私募基金、资管计划也必须符合债权投资的约定。
魏峻军指出，第二个层次是，托管人是否要对超越范围投资承担责任。除了合同中约定的“托管人应对投资范围列明的投资进行监督”的约定外，还援引了《证券投资基金法》第九条所规定的托管人应当尽到勤勉谨慎责任。当上层基金投资下层基金或者私募资管计划时，托管人此时应当是知情的，应当知晓底层投资究竟是债权投资还是股权投资。
此外，《证券投资基金法》第三十七条“基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。”也规定了应当对管理人指令进行监督，托管人无法免除法定义务。
最后，托管人应该承担多少责任呢？仲裁庭根据发生原因、过错程度、对损失发生的原因综合认定由托管人承担10%的赔偿责任。
魏峻军表示，托管人赔偿责任的案件相对较少，每一个案件都值得业内仔细研读。我们每个人都可能成为投资者，但是投资者的专业和知情权毕竟有限，压实托管责任或许是资管业务成本较低，效果较好的一种方式，期待出现更多此类裁判裁决。
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